PGN - NULIDAD PARCIAL - De la ordenanza 028 de 2010 del departamento de nariño por impuest

NULIDAD PARCIAL-De la Ordenanza 028 de 2010 del Departamento de Nariño por impuesto del degüello de ganado IMPUESTOS-Las normas acusadas contrariaban la ley porque la Asamblea Departamental había cualificado el sujeto pasivo al extenderlo sin competencia Se observa que el demandante expuso en la demanda como pretensiones la nulidad de los artículos 200, 206, 208 y 209 de la ordenanza 028 de 2010, en los apartes que subrayó, y señaló como normas violadas los artículos 2°, 6°, 83, 121, 209, 300 num. 4°, 338 constitucionales; 59 de la ley 788 de 2002; 1°de la ley 8ª de 1909; 161 y 162 del decreto 1222 de 1986. Expresó en un primer cargo, en síntesis, que los departamentos estaban autorizados para fijar la tarifa del impuesto, ‘más no los demás elementos del tributo’ y que las normas acusadas contrariaban la ley porque la asamblea departamental había cualificado el sujeto pasivo al extenderlo, sin competencia para ello, más allá de la persona dedicada al sacrificio de ganador mayor, a los arrendatarios y explotadores comerciales de los mataderos, que no necesariamente estaban destinadas al sacrificio, pues solo prestaban el servicio. En un segundo cargo señaló que tales normas imponían doble tributo, lo cual se demostraba porque el propietario o poseedor dedicado al sacrificio pagaba el impuesto antes de realizarlo, y nuevamente debían hacerlo los arrendatarios o explotadores del sitio

donde se efectuaba, sin que estos se dedicaran a tal actividad. COMPETENCIA-La Asamblea Departamental ejerció una facultad que no le otorgan las normas constitucionales y legales Es suficientemente claro para entender que por medio de las normas acusadas la asamblea departamental ejerció una facultad que no le otorgaron las normas constitucionales y legales citadas, lo cual cumple el requisito exigido en el artículo 137 mencionado, el cual no exige un rigorismo mayor al concepto de violación expuesto en forma sencilla por el demandante. PRUEBAS-Es válida la copia publicada en un medio oficial sin necesidad de autenticación/PRUEBAS-El Departamento no demostró que esa gaceta no correspondiera a una publicación oficial En relación con la ausencia de una copia del acto demandado porque a juicio de la apelante no es suficiente la gaceta, se advierte que el artículo 139 comentado tiene como válida la copia publicada en un medio oficial sin necesidad de autenticación. En este caso, se aprecia con claridad que el demandante allegó una copia de la ‘gaceta departamental de Nariño número 4065 del 31 de diciembre de 2010’ en la cual aparece publicada la ordenanza 028 de 2010 cuyas normas se acusan parcialmente. El departamento no demostró que esa gaceta no correspondiera a una publicación oficial, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad planteada que planteó en la apelación sobre la inepta demanda. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

2 AUTONOMIA FISCAL DE LA ASAMBLEA-Está supeditada a la ley por mandato constitucional Las normas anuladas de la ordenanza 028 de 2010. El artículo 200 (parcial). El precepto, y el aparte en subrayas que anuló el tribunal, consagra como sujetos pasivos [del impuesto de degüello] a los propietarios y/o poseedores, los arrendatarios y explotadores comerciales de los mataderos legalmente establecidos y en general todo aquel que sacrifique ganado, son responsables del pago del impuesto. Para la apelante se despoja de su autonomía fiscal al departamento y se origina un trato desigual porque tales sujetos [en subrayas] pueden comprar ganado para sacrificarlo sin pagar el impuesto. Cabe advertir que la autonomía de las asambleas departamentales en materia de impuestos está supeditada a la ley por mandato del artículo 287 constitucional, respecto de las entidades territoriales en general, y del numeral 4° del artículo 300 de la Constitución Política expresamente respecto de las atribuciones de las asambleas departamentales, normas con las cuales se armoniza la autorización otorgada en el artículo 338 constitucional para fijar los elementos del tributo. IMPUESTOS-Presupuestos constitucionales La Corte Constitucional ha precisado que tratándose de los impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: (i) que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el que las entidades territoriales tienen autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto, o (ii) tratarse de una ley de autorizaciones, donde esas entidades sean las encargadas de desarrollar el tributo

autorizado por la ley. Es claro que la decisión del tribunal no despojó a la asamblea departamental de Nariño de su facultad impositiva, que solo puede ejercer dentro del marco anotado, al excluir del artículo 200 a los arrendatarios y explotadores comerciales de los mataderos como sujetos pasivos. NULIDAD PARCIAL-Carece de sustento legal los argumentos del apelante La apelante no desvirtúa las razones del tribunal para anular el aparte acusado, el cual equipara la labor de los representantes legales en el recaudo del impuesto a los tesoreros municipales, con lo cual vulnera la prohibición de la ley 1386 de 2010. El examen anterior es suficiente para concluir que carecen de sustento legal los argumentos en que la apelante sustentó su inconformidad con la decisión del tribunal. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. IMPUESTOS-Jurisprudencia de la Corte Constitucional 3 Concepto 165 – 300716-2015 Bogotá D.C., 17 de septiembre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 52001233100020110053302

Radicado: 21942

Asunto: Nulidad (parcial) Ordenanza 028 de 2010 de Nariño – Degüello de ganado – Sujetos pasivos

Actor: CARLOS SERRANO WAGNER De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Carlos Serrano Wagner interpuso demanda en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad parcial de los artículos 200, 206, 208 y 209 de la Ordenanza 028 de 2010 del departamento de Nariño relacionados con el impuesto de degüello y referidos al sujeto pasivo, los obligados a recaudar, la cesión del impuesto y la responsabilidad solidaria, por considerar el demandante que el departamento solo 4 podía fijar la tarifa, no los demás elementos de ese tributo, como lo hizo en las normas citadas.

Citó como vulnerados, entre otros, los artículos 83, 209, 300 num. 4°, 338 constitucionales; 59 de la ley 788 de 2002; 1°de la ley 8ª de 1909; 161 y 162 del decreto 1222 de 1986.

2. El tribunal administrativo de Nariño profirió sentencia el 6 de febrero de 2015, en la cual accedió a la nulidad parcial de los artículos 200, 206 y 2009 y negó las demás pretensiones.

Consideró que el gravamen se causaba respecto de quienes desarrollaran la

actividad de sacrificio de ganado, no de aquellos que prestaran el sitio para realizarlo, y por eso no se podían incluir los ‘arrendatarios y explotadores comerciales de los mataderos legalmente establecidos’ del artículo 200, expresión que anuló, pues la obligación tributaria originada en ese servicio resultaba ajena al hecho generador. La expresión ‘y del representante legal de la empresa cuando el sacrificio se realice en mataderos privados’ del artículo 206, también la anuló, porque no procedía gravarlos mientras no ejercieran el sacrificio como actividad, y no se podía delegar el recaudo del tributo por expresa prohibición legal, pues no se probó que los mataderos privados estuvieran autorizados para ello.1 Señaló que la cesión del 10% de dicho impuesto prevista en el parágrafo del artículo 208 no vulneraba la prohibición constitucional sobre donaciones a los particulares, porque estaba prevista únicamente respecto de los municipios. Acerca de la responsabilidad solidaria del matadero o frigorífico que sacrificara ganado mayor sin pagar el impuesto y la sanción mínima conforme al artículo 209, anuló la expresión ‘asumirá la responsabilidad del tributo y’ por estimar que no 1 Citó la ley 1386 de 2010 sobre la prohibición a la administración de tributos por terceros y el artículo 801 del E.T. que indica las entidades por medio de las cuales se recaudan tributos. 5 procedía cuando no ejercían la actividad de sacrificio, que era diferente de la explotación de la infraestructura.

3. El departamento de Nariño interpuso recurso de apelación con fundamento en

que el tribunal no examinó la excepción de inepta demanda en cuanto ésta no indicó el sentido de la violación de las normas invocadas ni el concepto de violación, frente a lo cual la interpretación que hizo de la misma sustituyó la obligación del actor. Agrega que el actor tampoco acompañó copia del acto acusado, pues la copia de la gaceta no era suficiente y la solicitud para que se allegara no fue resuelta, lo cual conllevaba un fallo inhibitorio. Manifiesta que al excluir a los arrendatarios y explotadores comerciales de los mataderos del artículo 200 se le despoja de ejercer su autonomía y su facultad impositiva sin sustento válido, y que se genera un trato desigual, pues no solo sacrifican ganado de otros, sino que en algunos casos lo compran con este fin sin pagar impuesto a diferencia de los demás. Afirma que el artículo 206 establece la solidaridad del matadero que no cobre el impuesto por el sacrificio, junto con el propietario o poseedor, con lo cual no vulnera la ley 1386 de 2010, porque no existe un contrato con terceros para recaudarlo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Conforme al recurso de apelación se debe examinar la excepción de inepta demanda, y la legalidad de los apartes de los artículos 200 y 206 demandados.

1. La excepción de inepta demanda.

6 El artículo 137 del C.C.A.2 imponía los requisitos de la demanda ante la jurisdicción administrativa, entre otros, los fundamentos de derecho de las pretensiones con la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de violación.

Igualmente, el artículo 139 del mismo código exigía al actor, entre otros anexos, que debía acompañar una copia del acto acusado con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si eran del caso, y que se reputaban copias hábiles las publicadas en medios oficiales, sin autenticación. 1.1. El caso. Se observa que el demandante expuso en la demanda como pretensiones la nulidad de los artículos 200, 206, 208 y 209 de la ordenanza 028 de 2010, en los apartes que subrayó, y señaló como normas violadas los artículos 2°, 6°, 83, 121, 209, 300 num. 4°, 338 constitucionales; 59 de la ley 788 de 2002; 1°de la ley 8ª de 1909; 161 y 162 del decreto 1222 de 1986.3 Expresó en un primer cargo, en síntesis, que los departamentos estaban autorizados para fijar la tarifa del impuesto, ‘más no los demás elementos del tributo’ y que las normas acusadas contrariaban la ley porque la asamblea departamental había cualificado el sujeto pasivo al extenderlo, sin competencia para ello, más allá de la persona dedicada al sacrificio de ganador mayor, a los arrendatarios y explotadores comerciales de los mataderos, que no necesariamente estaban destinadas al sacrificio, pues solo prestaban el servicio. En un segundo cargo señaló que tales normas imponían doble tributo, lo cual se demostraba porque el propietario o poseedor dedicado al sacrificio pagaba el

impuesto antes de realizarlo, y nuevamente debían hacerlo los arrendatarios o explotadores del sitio donde se efectuaba, sin que estos se dedicaran a tal actividad.4 2 Aplicable al caso por tratarse de una demanda iniciada antes del nuevo C.P.A.C.A. (art. 308). 3 Ver folio 4 expediente. 4 Confrontar folios 9-10 y 12 expediente (demanda). 7 Lo anterior es suficientemente claro para entender que por medio de las normas acusadas la asamblea departamental ejerció una facultad que no le otorgaron las normas constitucionales y legales citadas, lo cual cumple el requisito exigido en el artículo 137 mencionado, el cual no exige un rigorismo mayor al concepto de violación expuesto en forma sencilla por el demandante. En relación con la ausencia de una copia del acto demandado porque a juicio de la apelante no es suficiente la gaceta, se advierte que el artículo 139 comentado tiene como válida la copia publicada en un medio oficial sin necesidad de autenticación. En este caso, se aprecia con claridad que el demandante allegó una copia de la ‘gaceta departamental de Nariño número 4065 del 31 de diciembre de 2010’ en la cual aparece publicada la ordenanza 028 de 2010 cuyas normas se acusan parcialmente.5 El departamento no demostró que esa gaceta no correspondiera a una publicación oficial, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad planteada que planteó en la apelación sobre la inepta demanda.

2. Las normas anuladas de la ordenanza 028 de 2010.

2.1. El artículo 200 (parcial). El precepto, y el aparte en subrayas que anuló el tribunal, consagra como sujetos pasivos [del impuesto de degüello] a los propietarios y/o poseedores, los arrendatarios y explotadores comerciales de los mataderos legalmente establecidos y en general todo aquel que sacrifique ganado, son responsables del pago del impuesto. 5 Folios 22, 31 expediente. 8 Para la apelante se despoja de su autonomía fiscal al departamento y se origina un trato desigual porque tales sujetos [en subrayas] pueden comprar ganado para sacrificarlo sin pagar el impuesto. Cabe advertir que la autonomía de las asambleas departamentales en materia de impuestos está supeditada a la ley por mandato del artículo 287 constitucional, respecto de las entidades territoriales en general, y del numeral 4° del artículo 300 de la Constitución Política expresamente respecto de las atribuciones de las asambleas departamentales, normas con las cuales se armoniza la autorización otorgada en el artículo 338 constitucional para fijar los elementos del tributo. A partir de tales disposiciones la Corte Constitucional ha precisado6 que tratándose de los impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: (i) que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el que las entidades territoriales tienen autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto, o (ii) tratarse de una ley de autorizaciones, donde esas entidades sean las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. Conforme a lo anterior es claro que la decisión del tribunal no despojó a la

asamblea departamental de Nariño de su facultad impositiva, que solo puede ejercer dentro del marco anotado, al excluir del artículo 200 a los arrendatarios y explotadores comerciales de los mataderos como sujetos pasivos. En efecto, al facultar el artículo 161 del decreto 1222 de 1986 a los departamentos para fijar libremente la cuota del impuesto sobre degüello de ganado mayor, es claro que específicamente tuvo en cuenta ese hecho como generador del impuesto, en el cual no se pueden incluir a quienes arriendan y explotan 6 Sentencia C-227 de 2002, entre otras. 9 comercialmente los mataderos legalmente establecidos, porque no es exacto afirmar respecto de estos que realicen esa actividad. Corresponde al departamento aplicar sus facultades de fiscalización para determinar si tales sujetos efectúan la actividad de degüello sin pagar el impuesto, y no establecer sujetos pasivos acudiendo a una ‘suposición’ sobre la realización del hecho generador, pues a ella equivale la justificación que esgrime en la apelación para pretender desvirtuar la decisión de tribunal, que por supuesto no logra con el argumento expuesto. 2.2. El artículo 206 (parcial). Tal norma cuyo aparte, en subrayas, anuló el fallo de primera instancia, establece la obligación de liquidar, recaudar y declarar el impuesto a favor del departamento, en cabeza de los tesoreros municipales cuando el sacrificio se realice en mataderos públicos, y del representante legal de la empresa cuando el sacrificio se realice en mataderos privados. La apelante sostiene que tal precepto establece la ‘solidaridad’ de dicho

representante legal con el propietario o poseedor del ganador mayor, cuando no cobre el impuesto de degüello. Al respecto se advierte que una obligación es solidaria o in solidum cuando en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse, a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda y debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.7 7 Artículo 1568 del Código Civil. 10 Es claro que las normas legales sobre el impuesto de degüello (arts. 161 y 162 decreto 1222/1986) no establecieron tal solidaridad, ni autorizaron a la asamblea para imponerla como lo hizo en el aparte anulado, la cual solo podía provenir de la ley por tratarse de una regulación general de dicho tributo, en armonía con lo dispuesto por los artículos 287, 300 numeral 4° constitucionales, armonizados con el 338 ibídem, antes mencionados. La apelante no desvirtúa las razones del tribunal para anular el aparte acusado, el cual equipara la labor de los representantes legales en el recaudo del impuesto a los tesoreros municipales, con lo cual vulnera la prohibición de la ley 1386 de 2010. El examen anterior es suficiente para concluir que carecen de sustento legal los argumentos en que la apelante sustentó su inconformidad con la decisión del tribunal. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado