PGN - NULIDAD - Por defectos de motivación

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida por el defensor de RAFAEL ANGUEIRA GRILLO (Radicado 31.088).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RAFAEL ANGUEIRA GRILLO frente a la sentencia del 31 de marzo de 2008 proferida por la titular del Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual modificó la dictada por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de la misma ciudad, que lo condenó junto con RAFAEL MALDONADO VERGARA por el delito de abuso de confianza agravado.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. En la ciudad de Bogotá, en 19971, el Banco Colpatria S.A. y la empresa DENARIO S.A. representada legalmente por RAFAEL MALDONADO VERGARA celebraron un ‘convenio para el manejo del efectivo’ cuyo objeto consistía en el recaudo de moneda por un monto inferior a $20.000.000 diarios, que ésta debería custodiar en sus instalaciones y que a su turno, debía ser contabilizada y abonada en una cuenta corriente por la entidad financiera. 1 Se desconoce la fecha exacta porque el documento no lo informa.

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO Posteriormente, el 1º de diciembre de ese año, las mismas partes suscribieron un nuevo ‘contrato de cambio de moneda’ en el que la sociedad contratista se obligó a “transportar, custodiar, verificar y comprar la moneda metálica” que el Banco le suministre en los lugares por él indicados, “dentro de los horarios y las condiciones convenidas a cambio de la remuneración o precio” pactado. El 9 de noviembre de 2000 COLPATRIA S.A. realizó un arqueo general en la bóveda de DENARIO S.A. y no encontró mayores diferencias entre el saldo recaudado por esta sociedad y el reportado diariamente a la entidad financiera a través de planillas. Aunque en los primeros meses de 2001, personal de la Caja General del Banco solicitaron acceso a la bóveda para hacer un nuevo control del dinero custodiado por DENARIO S.A., ello no fue posible so pretexto de la existencia de un temporizador en la bóveda que sólo permitía el acceso a la misma en las horas de la noche. En julio de 2001, después de que los funcionarios bancarios insistieran en la aludida petición, el representante legal de la empresa solicitó la concesión de un tiempo para solucionar las graves inconsistencias de orden contable que soportaba la empresa, ante lo cual el Banco resolvió hacer un nuevo arqueo el 9 de ese mes. Al día siguiente, RAFAEL MALDONADO VERGARA compareció ante CRISTINA CORAL, Gerente de Operaciones de COLPATRIA S.A., con el fin de informarle sobre el hallazgo de un faltante en el saldo custodiado por DENARIO S.A. de

propiedad del Banco, en cuantía aproximada de $540.000.000. En consecuencia, el Banco dispuso el inmediato inventario del saldo que debía reposar en la bóveda ($1.481.624.548,08), así como un arqueo del dinero físico en 2

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO poder de la empresa contratista ($372.108.246), labor que arrojó como resultado una diferencia de sumas de $1.109.516.302.08. El 11 de julio siguiente, RAFAEL MALDONADO VERGARA y RAFAEL ANGUEIRA GRILLO, éste último en calidad de socio, gerente suplente y presidente de la Junta Directiva de la Sociedad, reintegraron al Banco la suma de $139.465.420 en títulos valores y reconocieron la existencia de un faltante equivalente a $970.050.882.08, que prometieron pagar en un plazo no superior a 60 días. La promesa fue incumplida. El Banco no logró recuperar el monto sustraído porque, de un lado, el dinero fue empleado por la sociedad y claro está, por los acusados para el pago de los gastos operacionales de la sociedad (nómina, maquinaria y equipos, infraestructura, deducibles de siniestros, pólizas de seguro y asunción de pérdidas de los ejercicios), préstamos personales a los asociados, compra de ganado e insumos y manutención del mismo, cambio de cheques y dólares a amigos, pago de pensiones e incluso compra de licor y, de otro, la sociedad se negó a hacer exigible la póliza de seguro que la amparaba en tal evento.

1.2. Ante la Fiscalía General de la Nación, la señora CRISTINA CORAL en calidad de gerente de operaciones del BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., formuló la respectiva denuncia penal en averiguación. 1.3. El 24 de agosto de 2001, la Fiscalía 156 Seccional de Bogotá dispuso la apertura de investigación previa. 1.4. Luego de practicadas algunas pruebas, el 3 de diciembre del mismo año, el órgano instructor declaró abierta la investigación y resolvió vincular mediante indagatoria a RAFAEL MALDONADO VERGARA a quien le imputó los delitos de “hurto o estafa”. 3

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO 1.5. El 21 de ese mes fue admitida la demanda de parte civil interpuesta por la entidad financiera a través de apoderado. 1.6. El 16 de abril de 2002, fue vinculado como tercero civilmente responsable la sociedad DENARIO S.A. 1.7. El 30 de julio de 2002, la Fiscalía ordenó escuchar en indagatoria a RAFAEL ANGUEIRA GRILLO y a LUZ MERY ORDUZ (revisora fiscal de la sociedad), a quienes les imputó el punible de hurto agravado. 1.7. El ciclo instructivo se clausuró el 6 de mayo de 2004 y el mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 25 de agosto de la misma anualidad en contra de los coprocesados RAFAEL MALDONADO VERGARA y RAFAEL ANGUEIRA GRILLO por el reato de hurto agravado por la cuantía y por la

confianza. A favor de LUZ MERY ORDUZ se precluyó la investigación y se declaró la ruptura de la unidad de proceso para investigar en otra actuación a los demás miembros de la Junta Directiva de la Sociedad. 1.8. Esta providencia fue recurrida por los defensores y en segunda instancia, la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 18 de octubre de 2005, modificó la decisión para imputarles el delito de abuso de confianza agravado por la cuantía. 1.9. El juicio correspondió al Juzgado 46 Penal del Circuito de esa ciudad, que avocó conocimiento del asunto el 21 de junio de 2006. 1.10. La audiencia preparatoria se realizó el 24 de agosto siguiente. En esa diligencia se solicitó la nulidad por ilegitimidad de la querella. 4

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO 1.11. Negada esta petición, la decisión fue recurrida ante el Tribunal, Corporación que mediante auto del 31 de octubre de 2006 la confirmó pero remitió por competencia el expediente a los jueces penales municipales de la ciudad. 1.12. El 31 de enero de 2007, la causa fue asumida por el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá. 1.13. La audiencia pública de juzgamiento se surtió en dos sesiones (17 de mayo y 1º de agosto del mismo año), al cabo de la cual el 14 de agosto del mismo año, el juzgador dictó sentencia condenatoria en contra de los enjuiciados por el delito por el que fueron acusados.

El juez impuso a los sentenciados la pena principal de 58 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo lapso de la privativa de la libertad y el pago solidario con la firma DENARIO S.A. en calidad de tercero civilmente responsable al banco afectado “el monto de los daños y perjuicios causados con la infracción”, por valor de $1.812.624.405. Igualmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 1.14. Recurrido el fallo por la defensa de ambos condenados, fue confirmado por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 31 de marzo de 2008. 1.15. Contra la providencia de segundo grado, el apoderado de RAFAEL ANGUEIRA GRILLO interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal. 1.16. El libelo fue admitido por la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 11 de febrero de 2009. 5

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO

2. LA DEMANDA Una vez el censor identificó a los sujetos procesales, la sentencia demandada y resumió los hechos y la actuación procesal enarboló como razón para acudir a la casación discrecional la necesidad de procurar la defensa de los derechos fundamentales de su prohijado, concretamente las garantías del debido proceso, la presunción de inocencia, la libertad personal y los principios de acto y legalidad.

Seguidamente, al amparo de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista propuso dos cargos, principal y subsidiario, y con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo formuló dos cargos más de carácter subsidiario, los cuales enrutó por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial. 2.1. Primer cargo (principal). Nulidad por ilegitimidad de la querella. Aduce el libelista que la sentencia es nula porque fue dictada en un juicio en el que se produjo un “vicio de estructura que impedía la iniciación y prosecución de la actuación”. Al efecto, explica que definido como estuvo en la resolución de acusación de segunda instancia que el delito por el que serían enjuiciados los procesados era el de abuso de confianza agravado por la cuantía la defensa reclamó la nulidad de la actuación por falta de legitimidad del querellante, toda vez que quien denunció el hecho fue la Gerente de Operaciones del BANCO COLPATRIA S.A., persona que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria no tenía facultades para representar legalmente a la entidad, las cuales están atribuidas al Presidente, Vicepresidentes, el Secretario General y demás administradores que expresamente designe la Junta Directiva. 6

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO En este sentido, recuerda que ante el Juez 46 Penal del Circuito de Bogotá impugnó su competencia para conocer del asunto pues ella correspondía a los Juzgados Penales Municipales y solicitó la declaración de nulidad por ausencia de

legitimidad del querellante, peticiones que fueron despachadas desfavorablemente por el juzgador bajo el argumento según el cual “solo eran querellables los abusos de confianza simples y llanos, pero no los que contemplaran alguna causal de agravación”. Pero, en segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá estableció que el aludido punible siempre es querellable, por lo que ordenó remitir por competencia el asunto a los Jueces Penales Municipales. En todo caso, adujo que la aducida ilegitimidad de la querella no estaba acreditada pues fue instaurada por una persona que ocupaba un alto cargo directivo y estaba delegada por el representante del Banco para tal fin, razones que no son ciertas porque de un lado, la primera condición es una “conclusión subjetiva que (…) no lleva implícita (…) la representación legal de una persona jurídica” al tenor del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal y el cargo de Gerente de Operaciones no consta entre los que tienen tal facultad y, de otro, tampoco existe ninguna pieza procesal que respalde que aquella fue delegada por el representante legal o actuó previa autorización de las directivas del Banco. En consecuencia, -afirma el censorlos juzgadores se equivocaron de forma fáctica y jurídica porque i) supusieron la delegación y dedujeron la legitimidad de la querella (falso juicio de existencia) y ii) desconocieron que cualquier atribución de responsabilidad legal en el ámbito de las sociedades debe hacerse por designación expresa de la Junta Directiva. Agregó el recurrente que de acuerdo con la fecha de los hechos (10 de julio de 2001) la norma aplicable al caso es el “artículo 30 del Decreto 2700 de 2001 (sic),

modificado por la Ley 81 de 1993”, texto reproducido en el artículo 32 de la Ley 600 de 2000. 7

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO Con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (sentencia del 13 de junio de 2001, radicado 15.833) reiteró que los jueces “le atribuyeron a CRISTINA CORAL una condición legal de la que carecía”, es decir, la de representante legal. Conforme a los artículos 2079 del Código Civil y 98 y 110 del Código de Comercio concluyó que “la representación legal es un acto solemne que debe constar por escrito en la forma que lo determina la ley”. Por lo tanto, solicitó casar el fallo impugnado y en su lugar, disponer la cesación de procedimiento por cuanto la querella caducó en 6 meses de conformidad con el artículo 34 de la Ley 600 de 2000 o máximo en 1 año de acuerdo con el Decreto 2700 de 1991, a partir del 10 de julio de 2001, fecha en que el Banco Colpatria tuvo pleno conocimiento de los hechos. 2.2. Segundo cargo (subsidiario). Nulidad por defectos de motivación. Afirmó el libelista que la sentencia de segundo grado es nula por defectos de motivación que afectan el principio de contradicción. En cuanto al fallo de primera instancia destacó que si bien uno de sus acápites alude al “Aspecto objetivo o Material”, “se dedica exclusivamente a verificar una relación de las pruebas, que a su vez clasifica según su naturaleza en: documental (…), pericial (…) y “de las indagatorias” (…) luego de lo cual concluye” que con

base en esas pruebas quedó demostrada la certeza respecto de la existencia del delito. Y la sentencia de segundo grado tampoco la complementó porque no “abordó seriamente el tema de la calificación jurídica de los hechos” y se limitó a reiterar lo dicho por el inferior en el sentido de que los contratos no facultaban a la empresa DENARIO S.A. a disponer de los dineros de la bóveda en actividades distintas a 8

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO las del desarrollo del convenio y además que debía comunicar al Banco cualquier observación para la seguridad y verificación del dinero. Esta afirmación deducida por el juez de primer grado a partir de los contratos 003/97 y 001/99 es “inmotivada” ya que si bien transcribe los verbos rectores del objeto de los convenios concluye contrariando la evidencia y sin explicación alguna respecto de los conceptos jurídicos que los integran, que DENARIO S.A. los incumplió. Igualmente, se duele de que no hay explicado la trascendencia penal del incumplimiento. El vicio se ahondó porque esta instancia terminó dando a entender que “es la falta de pago del faltante advertido por el propio representante legal de DENARIO S.A. ante el banco Colpatria, lo que genera la tipificación como delito del hecho”. Los sentenciadores no acataron los numerales 4 y 5 del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal relativos al análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas y, la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado pues solo hicieron una “mera relación enunciativa del material probatorio, carente

de cualquier análisis y apenas adosada con afirmaciones generales”. Lo anterior, tiene como efecto la violación del derecho de defensa de su representado porque impide identificar la “valoración jurídica” en que fundó la decisión, tal como lo exige el artículo 238 ibídem. Reclamó la nulidad de la sentencia a partir del fallo de primer grado. 2.3. Tercer cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho. 2.3.1. Falsos juicios de existencia. 9

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO A juicio del recurrente los juzgadores incurrieron en falso juicio de existencia por omisión porque concluyeron a partir de los contratos 003/97 y 001/99 que no existía ninguna cláusula que permitiera que la sociedad DENARIO S.A. “dispusiera a su libre arbitrio del dinero en otras actividades que no fueran las que se ocasionaran para el buen cumplimiento del contrato”, sin considerar otras pruebas aportadas a la instrucción que indican que la relación comercial entre el banco y aquella “no se limitó a los contratos citados por ellos, sino a otros que también obran en la actuación y que fueron excluidos del análisis”. Afirmó que si bien los falladores no explican cuál es el texto del contrato 001/97 al que aluden –porque hay varios (3) en el expediente-, las pruebas que se omitieron fueron el “convenio para el manejo del efectivo entre el Banco Colpatria S.A. y Denario S.A.” suscrito en 1997 y las constancias expedidas por funcionarios de Colpatria el 23 de julio de 1999, el 15 de febrero de 2001 y el 11 de marzo de

“2007 (sic)”. Estas pruebas pueden variar el sentido de la decisión porque de conformidad con la cláusula primera de ese contrato, el objeto del mismo era recaudar moneda sin límite de cuantía ni especificación del origen. De ese dinero, el banco estaba obligado a depositar en la cuenta de DENARIO S.A. un monto máximo de $20.000.000, por lo que si existía un excedente de efectivo, el saldo sólo podía abonarse hasta el día siguiente, razón por la cual era necesario ‘colocarlo’ para evitar costos financieros. Esta interpretación también se desprende de la lectura de los ‘servicios adicionales’ pactados en el mismo contrato, sobre todo “el que limita la consignación de moneda en la Caja General del banco exclusivamente los viernes y en un máximo de 50 bolsas de moneda”, así como de las certificaciones expedidas por COLPATRIA que aluden a la naturaleza de la función de DENARIO S.A.. 10

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO Conforme a estos documentos se puede establecer que esta empresa y su representante legal “podían válidamente interpretar que podían convertir en títulos valores o realizar otras operaciones financieras que hicieran circular los excedentes monetarios no recibidos en las consignaciones diarias del banco o de fin de semana”. En apoyo de su tesis el libelista afirma que para una empresa especializada en el manejo de efectivo, es indispensable buscar la circulación de los excedentes de efectivo que generan costo financiero y riesgo de pérdida pues ella les representa rentabilidad. En ese orden, explica que el cambio de cheques y la especulación con dólares no

era una actividad ajena a las propias de la empresa, lo cual se verifica con el objeto social de la misma que consta en el certificado de existencia y representación legal que también fue omitido. Además, advirtió que los juzgadores dejaron de “cruzar” el contenido de la cláusula final del mismo contrato que prevé que DENARIO S.A. pagaría la totalidad de los dineros sustraídos independientemente de la póliza y que el acuerdo se rige por las cláusulas del contrato de cuenta corriente, con la documentación aportada por COLPATRIA sobre la identificada con el No. 0161020710 abierta con motivo del primer contrato celebrado en 1997 nominado “Convenido para el manejo del efectivo”. Destacó entre los movimientos de la cuenta corriente, algunas devoluciones de cheques de particulares por fondos insuficientes, el pago de otros por ventanilla y la generación de sobregiros los cuales indicarían que “el negocio celebrado entre Colpatria no excluía la disponibilidad del dinero manejado por éste en la realización de negociaciones que produjera alguna rentabilidad”. 11

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO Si se hubiera efectuado el aludido cruce, los sentenciadores habrían concluido que la conducta es atípica, pues sólo constituye “la existencia de una deuda a cargo de DENARIO S.A. y a favor del banco Colpatria-Red Multibanca Colpatria S.A.” Por lo tanto, solicita casar la sentencia y en su lugar, disponer la absolución de RAFAEL ANGUEIRA GRILLO. 2.3.2. Falso raciocinio. El abogado defensor acusa a las sentencias de violar las reglas de la lógica por

dejar de aplicar las contenidas en el Código Civil sobre la interpretación de los contratos, concretamente las previstas en el artículo 1622. En este sentido, dice que el “alcance jurídico” dado a los contratos es errado porque los juzgadores estimaron que el faltante advertido no constituye una deuda a favor del Banco sino un delito por el que eran responsables su defendido y el representante legal de DENARIO S.A... Luego de aludir i) al objeto contractual consignado en el convenio 003/97, ii) las obligaciones del contratante pactadas en el mismo: “transportar, custodiar, verificar y comprar la moneda recibida a el contratante” y iii) la responsabilidad del contratista la cual quedó sujeta a una investigación que en forma conjunta adelantaran las partes, así como al iv) objeto del contrato 001/99: “A) El transporte terrestre de moneda y billete; B) Recolección, conteo, verificación, custodia, entrega e intercambio de moneda y billete; C) Entrega de billetes y títulos representativos de dinero”, v) las obligaciones a cargo de DENARIO S.A. entre las cuales están “15) Colocar la mayor cantidad de moneda y billete en el mercado, a fin de evitar consignar al Banco de la República; y 16) Autorizar mediante carta el cargo a su cuenta por la moneda o billete retirado de la bóveda con destino a clientes del proveedor (DENARIO S.A.) que no pertenecen a clientes del consumidor (banco Colpatria) y/o entregar cheques locales” y, vi) las cláusulas 12

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO sobre seguros y resolución de controversias contractuales mediante Tribunal de

Arbitramento, el recurrente señala que los falladores incurrieron en un error de raciocinio cuando estimaron que DENARIO S.A. no podía disponer de los dineros de la bóveda, pues de acuerdo a los términos de la obligación 15 estaba habilitado para colocar el dinero. Así mismo, según la cláusula 16 tenía la facultad de “sacar dinero de la bóveda con destino a clientes suyos, con la única obligación de autorizar que se los cargaran a su cuenta en Colpatria” y en ese orden, “se explican los negocios de dólares y subastas de ganado”. Además, su condición de PROVEEDOR –como lo denomina el contrato- “implícitamente supone que el dinero es de su disposición”, lo cual concuerda con la facultad de “comprar la moneda metálica que este, el contratante le suministre” establecida en el contrato 003/97. El error de los falladores fue interpretar cada cláusula y contrato de forma aislada y no conforme a las reglas del derecho civil, es decir, integralmente y teniendo en cuenta “la aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes”, la cual corresponde en el caso concreto a “la condescendencia con que el banco Colpatria manejaba los faltantes de DENARIO S.A. que siempre eran enjugados con sobregiros otorgados por el propio Banco Colpatria”. Formuló igual petición a la señalada en el subcargo anterior. 2.4. Cuarto cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial por error de raciocinio. Argumentó la defensa que los sentenciadores transgredieron las reglas de la

experiencia “en cuanto condenan sobre la base indemostrada del supuesto conocimiento que el señor RAFAEL ANGUEIRA GRILLO tenía de las actividades del representante legal de DENARIO S.A. Rafael Maldonado por lo que habría participado en las actividades que estiman delictivas”. 13

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO A voces del censor la regla de la experiencia en que afianza el reparo deviene de los artículos 2079 del Código Civil y 98 del Código de Comercio, según los cuales “la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Adujo que los juzgadores erraron al establecer la participación de ANGUEIRA GRILLO en las actividades de su compañero partiendo de suponer que la comunicación y frecuencia en las reuniones entre el representante legal y el gerente comercial debían ser periódicas lo que le permitía estar al tanto de todas las operaciones, y por no haber tomado las medidas de rigor. Las reglas del régimen de sociedades fueron quebrantadas al inferir que “la única manera de adoptar medidas cuando se observan irregularidades en el desempeño de un cargo societario es acudir a la justicia penal”, pues en las entidades financieras por ejemplo, los actos de infidelidad se resuelven con acciones administrativas o acuerdos civiles con cláusulas de confidencialidad. Afirmó el demandante que es “obvio” que su prohijado “no tenía consciencia de la ilicitud de las conductas del representante legal de la compañía de la que es socio y por ello dentro de las “medidas de rigor” que toma, “tal como lo dice el fallo, “tan

solo presentó fórmulas de pago””. Concreta por lo tanto, la violación de las reglas de la experiencia comercial, en considerar que “presentar fórmulas de pago no es adoptar las medidas de rigor”. También cuestionó a los falladores por proponer como argumento de orden moral en contra del procesado que infringe el principio de legalidad no haber mostrado contrariedad o reparo alguno respecto de la conducta desplegada por Maldonado. Agregó que la pretensión de que “todo conflicto de administración societaria se resuelva por la vía del derecho penal, desconociendo, adicionalmente, la 14

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO naturaleza de última ratio de tal especialidad del derecho” quebrantó las reglas de la lógica y de la costumbre mercantil. No era posible derivar responsabilidad penal en contra de ANGUEIRA GRILLO en calidad de autor con fundamento en la condición de garante de la conducta de MALDONADO, pues carece de ella. Concluyó que todo el material probatorio aportado por COLPATRIA indica que las negociaciones fueron celebradas con el representante legal de DENARIO S.A., luego su vinculación a la actuación es extraña. En ese sentido, pareciera que ella obedeció a la declaración de uno de los socios mayoritarios del banco –Eduardo Pacheco Cortéscuando afirmó que le asignó a ANGUEIRA “una responsabilidad moral dado que fue quien recomendaba a DENARIO dentro Colpatria para que ayudara a aclarar un faltante de más de mil millones de pesos que se había detectado en un arqueo”, pero aunque tal responsabilidad puede ser cierta no lo puede convertir en garante de la conducta de MALDONADO porque no se ajusta a

los supuestos de hecho de la posición de garantía regulados en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000. Finalmente, recordó que las reglas de responsabilidad de los socios de una sociedad anónima están contempladas en el artículo 122 y ss. del Código de Comercio y como el procesado se ajustó a ellas, la responsabilidad penal a él endilgada es contraria a las reglas de la experiencia comercial. Solicitó en consecuencia, casar la sentencia y en su lugar, absolverlo del delito de abuso de confianza, “agravado por la confianza porque está plenamente demostrado que él no lo cometió”.

3. EL CONCEPTO 3.1. Primer cargo (principal). Nulidad por ilegitimidad de la querella.

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO Sea lo primero recordar que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o salvaguardar las garantías fundamentales de los sujetos procesales. De ésta manera, quien pretenda la anulación de la actuación, además de acreditar con suficiencia la existencia de alguna irregularidad, debe enseñar su carácter sustancial, pues no cualquier defecto puede aducirse para atentar contra la consistencia del proceso. Debe demostrarse entonces, la relevancia del vicio en el resquebrajamiento del proceso, de tal forma que la única ruta posible para garantizar los derechos esenciales de los intervinientes y restablecer la plenitud de las formas propias del juicio como mecanismo idóneo para obtener la realización de la justicia material, sea la declaración de nulidad. El demandante solicitó la nulidad de la sentencia de segunda instancia así como la

consecuente declaración de cesación de procedimiento, toda vez que a su juicio, la actuación se adelantó sin el concurso del querellante legítimo y a ésta época la querella habría caducado por haber transcurrido más de 6 meses desde la ocurrencia de los hechos (10 de julio de 2001). Como fundamento de su reparo adujo que el certificado de la Superintendencia Bancaria aportado al proceso detalla las personas y cargos que tienen la representación legal del BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., entre los cuales no está CRISTINA CORAL ni el cargo de Gerente de Operaciones por ella ocupado. En ese orden, estima el censor que quien fungió como denunciante carecía de legitimidad para poner en actividad el aparato jurisdiccional del Estado. 16

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RAFAEL ANGUEIRA GRILLO Al respecto, es menester hacer algunas precisiones tendientes a establecer que pese a que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en auto del 31 de octubre de 2006 -que desató el recurso de apelación formulado por la defensa en el curso de la audiencia preparatoria-, categóricamente afirmó que el delito de abuso de confianza agravado es querellable, una interpretación sistemática de las normas que regulan el caso concreto permite determinar con nitidez que el punible en mención no es de aquellos que demandan querella como presupuesto de procesabilidad. En efecto, se tiene que los preceptos que en virtud del principio de favorabilidad regirían el asunto son los artículos 30 y ss. del Decreto 2700 de 1991, toda vez

que los hechos investigados se produjeron entre noviembre de 2000 y 10 de julio de 2001, época para la cual estaba vigente ese Código de Procedimiento Penal. En especial, el artículo 33 ibídem ubica entre los delitos que requieren querella de parte el “abuso de confianza cuando la cuantía exceda de diez salarios mínimos (art. 358 C.P.)”. En el caso que ocupa la atención de esta Delegada, el monto de lo apropiado fue $970.050.882.08, es decir, 3391.78 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 20012. Una lectura aislada de la norma en mención permitiría afirmar que siendo la cuantía de lo apropiado superior a 10 salarios mínimos, el punible investigado debería ser querellable. Sin embargo, este precepto ha de ser interpretado armónicamente con el artículo 372 del Decreto 100 de 1980 que prevé como circunstancia genérica de agravación para los delitos contra el patrimonio económico y entre ellos el abuso de confianza, el que el hecho se cometa “[s]obre