PGN - NULIDAD - Por desconocimiento del debido proceso en razón a que se infringieron los

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Casación interpuesta por la defensora de Alfonso Carrillo Castillo, procesado por los delitos de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad en documento privado.

Rdo. 30230.

Honorables Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal rindo concepto sobre la legalidad de la sentencia del 17 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual confirmó integralmente el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al señor Alfonso Carrillo Castillo a la pena principal de 48 meses de prisión y multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, como coautor responsable del delito de “interés ilícito en la celebración de contratos” en concurso heterogéneo con los delitos de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” y “falsedad en documento privado”.

La defensora del acusado interpuso recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, y tras ser admitida la demanda mediante auto del 21 de julio de 2008, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 213 del C. de P. Penal, procede el Ministerio Público a emitir el concepto que le corresponde.

I. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

El aspecto fáctico fue resumido por el Tribunal de instancia en los términos siguientes: “Se inició la presente investigación con ocasión del informe “FGNCTI.GDV Nº 1917, del 8 de abril de 2000, suscrito por el Cuerpo Técnico de Investigaciones “CTI” de esta ciudad, con fundamento en las irregularidades aducidas en el desarrollo de los contratos Nros. 003 del 30 de diciembre de 1998 y 002 del 15 de febrero de 1999, celebrados entre Alfonso Carrillo Castillo, en calidad Presidente de la Asamblea Departamental del Tolima, y Fredy Mendoza Penagos, en su condición de representante legal de firma “J & P Sistemas Ltda”, cuyo objeto era, en su orden, el suministro de diez (10) equipos de cómputo con destino a las oficinas de los integrantes de la aludida Corporación, por valor de veintiséis millones trescientos ocho mil ochocientos pesos ($26.308.800), y el mantenimiento de trece (13) computadores y once (11) impresoras, por la suma de cinco millones ochocientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($5. 864.400). Cas. 30230 Alfonso Carrillo Castillo “Tales irregularidades fueron concretadas por los investigadores judiciales, en las propuestas presentadas para elegir al contratista, pues, una de ellas aparece firmada por una persona diferente al representante legal de la respectiva sociedad, y la otra, fue presentada por una empresa que para la época de los hechos no existía, y que por lo mismo, no presentó ninguna propuesta, lo que significa que tales cotizaciones fueron falsificadas, vulnerándose de esta manera el principio de

selección objetiva que regula el régimen de la contratación estatal”. Con fundamento en los hechos descritos, el 25 de abril de 2000 la Fiscalía 50 Seccional ordenó la apertura de instrucción y dispuso vincular mediante indagatoria a los sindicados Alfonso Carrillo Castillo y Jhon Fredy Mendoza Penagos. Posteriormente, la Fiscalía Única Delegada de Bogotá, avocó el conocimiento de la investigación, y al momento de resolver la situación jurídica de los indagados se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra. El 21 de febrero de 2003, la Fiscalía Cuarta Seccional calificó el mérito sumarial con resolución acusatoria contra los sindicados, por los delitos de peculado por apropiación, en concurso heterogéneo con las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos. En la misma decisión la fiscalía precluyó la investigación por el delito de falsedad en documento privado (fls. 119 y ss c. o Nº 2). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, mediante resolución del 16 de septiembre de 2003, confirmó la resolución acusatoria apelada por el defensor de Alfonso Carillo Castillo, con la aclaración de que los delitos por los que procede la acusación son contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad en documento privado (fls. 3 y ss c.o de segunda instancia). El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué tramitó el juicio, y luego de llevar a cabo las audiencias preparatoria y pública, profirió sentencia condenatoria contra

Alfonso Carrillo Castillo y Jhon Fredy Mendoza Penagos, como coautores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad en documento privado, en los términos y condiciones que se han dejado expuestos en precedencia, decisión que al ser recurrida en apelación por el defensor del acusado Carrillo Castillo, fue confirmada integralmente por el Tribunal de instancia, por medio del fallo que es ahora objeto de casación.

II. DEMANDA Cargo Único Según la casacionista la sentencia objeto de impugnación se profirió en un proceso viciado de nulidad, por violación al debido proceso. En criterio de la recurrente se infringieron los principios de contradicción, defensa y especialmente

2 Cas. 30230 Alfonso Carrillo Castillo la garantía constitucional de no reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Carta Política1. Como apoyo de su censura trae a colación referencias doctrinales y jurisprudenciales atinentes al principio de la no reformatio in pejus, o prohibición de reforma peyorativa por parte del superior cuando el recurrente sea apelante único (defensor), como ocurre en el presente caso, donde la Fiscalía en segunda instancia desmejoró la situación del procesado, al restablecer un delito por el cual en el calificatorio inicial se había precluído la investigación. Considera la demandante que el principio de no reformatio in pejus no opera exclusivamente en sentencias, sino también contra autos interlocutorios que tienen la calidad de fallos que ponen fin a una actuación, como ocurre aquí respecto a la preclusión de la investigación por el delito de falsedad en

documento privado. Aduce la casacionista que en el auto del 17 de febrero de 1993Exp. 4135 la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, consideró que existen “sentencias interlocutorias” en el proceso de adopción, que formalmente no son sentencias, pero son providencias que se asimilan a tales, para los efectos de los recursos de apelación, por no exceptuarlas la ley, y en las que se reconoce la aplicación del principio constitucional de la doble instancia, auque contra tales decisiones, no proceda el recurso de casación. (fl. 70, c.2ª. inst). A su vez la demandante aduce como fundamento de sus pretensiones los criterios expuestos en la sentencia de casación del 17 de abril de 2000, Rdo. 11982 de la Corte Suprema de Justicia, donde se reitera que el debate en la fase del juicio se hace a partir de la acusación, respecto de las imputaciones contenidas en ella, y sobre las cuales el procesado y su defensor pueden ejercer la defensa; por lo que la sentencia debe limitarse a resolverlas, sin que el procesado “pueda ser sorprendido con hechos o situaciones diferentes, lo que implica no solo la consonancia que debe existir entre ella y la resolución de acusación, sino que esta es pieza fundamental del proceso, al delimitar el ámbito en que se debe desenvolver el juicio y la sentencia, y fijar el marco para el ejercicio del contradictorio”2. Recuerda la recurrente que en la resolución de la situación jurídica de Alfonso Carrillo Castillo se calificó provisionalmente la conducta de Carrilo Castillo y

Mendoza Penagos con detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos en concurso heterogéneo, y al momento de calificar el mérito sumarial la Fiscalía de primera instancia profirió resolución acusatoria contra Alfonso Carrillo Castillo y Jhon Fredy Mendoza Penagos como coautores de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos. En la misma decisión el ente acusador dispuso precluir la investigación de los aquí sindicados frente al delito de falsedad en documento privado. 1 Artículo 31 C. Nal “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena cuando el condenado sea apelante único” (fl. 70 de la Demanda). 2 Fl. 71 de la Demanda. 3 Cas. 30230 Alfonso Carrillo Castillo Seguidamente expone la casacionista que la resolución acusatoria fue recurrida en apelación por el defensor de Carrillo Castillo en calidad de apelante único, y cuyo objeto estaba dirigido exclusivamente a obtener la revocatoria de las acusaciones emitidas en contra de su ahora defendido, y no, en sana lógica, encaminado a revocar el delito que había sido precluído y que obviamente le resultaba favorable al procesado. No obstante, según la demandante, esta condición de favorabilidad fue ignorada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, mediante decisión del 16 de septiembre de 2003, pues a pesar de que confirmó la resolución

acusatoria, aclaró que la acusación procedía por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad en documento privado. Luego agrega la recurrente que en criterio de la Fiscalía, sobre las cotizaciones entregadas por un proveedor y un prestador de servicios de mantenimiento, “documentos falsos” adjuntos a los contratos, descansan los delitos contra la administración pública, porque tales falsedades resultaban inescindiblemente vinculadas al objeto de impugnación, y de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 2041 del C. de P. Penal, podía pronunciarse sobre el ilícito contra la fe pública e incluir el delito de falsedad en documento privado en la acusación; sin embargo, debió declarar la nulidad a partir del cierre de investigación, a efecto de que la primera instancia se pronunciara respecto de tal delito, y no revocar la preclusión para incluir en la acusación la falsedad en documento privado directamente, máxime cuando dentro del proceso no existía para esa fecha prueba idónea (dictamen pericial) con la cual se demostrara falsedad alguna. De otra parte, para la recurrente se infringieron los derechos de defensa y contradicción, en razón a que a que al procesado no se le permitió oponerse al delito restablecido por la fiscalía de segunda instancia por medio de una decisión que no admitía recurso alguno. Por lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, y en su lugar “absolver al señor Alfonso Carrillo Castillo o decretar la prescripción de la acción penal, en

atención a que lo pertinente sería decretar la nulidad de lo actuado a partir de la decisión emitida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante la cual se decidió el recurso de apelación de la calificación del mérito del sumario, si no fuera porque al retrotraer la actuación, estaría prescrita la acción penal”. CONCEPTO DE LA DELEGADA Cargo Único A juicio de la recurrente la sentencia impugnada fue proferida en un proceso viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso, en razón a que se 4 Cas. 30230 Alfonso Carrillo Castillo infringieron los principios de contradicción, defensa y especialmente el de no reformatio in pejus que reconoce el artículo 31 de la Carta Política. Aduce la recurrente que el desconocimiento de tales principios ocurrió cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, al resolver la apelación de la resolución acusatoria3 de primera instancia, presentada por el defensor (apelante único) de Alfonso Carrillo Castillo, le desmejoró la situación jurídica, al restablecer el delito de falsedad en documento privado, por el cual la fiscalía a-quo le había precluído la investigación. Del estudio de las providencias calificatorias sobre la conducta de Alfonso Carrillo Castillo, se advierte a primera vista que la casacionista carecería de interés para recurrir; si tenemos en cuenta que la decisión de la Fiscalía Ad-quem de la cual pide su anulación, resultaría más favorable a los intereses de su defendido por lo siguiente: En la hipótesis que propone la demandante se debería decretar la invalidez de la resolución de acusación de segunda instancia, como solicitud principal, para que

supuestamente la Fiscalía de primera instancia incluyera el delito de falsedad en documento privado que el acusador de segundo grado consideró tipificado, aunque subsidiariamente estima que de accederse a ello el delito estaría prescrito; sin embargo, no repara la demandante que en el mismo campo hipotético, cobraría vigencia la acusación de primera instancia que incluía los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, punible este que fuera excluido en el segundo calificatorio por atipicidad, lo cual conduciría a un incremento en el aspecto punitivo, de llegar así hasta la sentencia. Ahora, dejando de lado tal reparo, se advierte que no le asiste razón a la demandante, por los siguientes motivos: En el aspecto central del cargo, la casacionista pretende que se reconozca la violación al principio de no reformatio in pejus, al derecho de defensa del procesado, y como consecuencia se declare la nulidad de lo actuado a partir de la acusación de segunda instancia inclusive, porque el superior revivió el delito contra la fe pública, cuando el acusador a-quo había precluído su investigación y esa no era la pretensión del apelante único ante la Fiscalía Ad-quem, que sólo se orientaba a lograr la preclusión por los delitos contra la administración pública (contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación). En primer lugar hay que tener en cuenta que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha considerado que el superior en el

momento de la acusación no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus (principio que rige sólo para la sentencia), tal y como se expusiera en auto de segunda instancia proferido el dieciocho de diciembre de dos mil uno (2001) con ponencia del Magistrado Gómez Gallego dentro del proceso radicado 18290 – 3 Resolución de acusación contra Alfonso Carrillo Castillo, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación .En el mismo calificatorio se precluyó la investigación por el delito de falsedad en documento privado. 5 Cas. 30230 Alfonso Carrillo Castillo

18575. Indicó la Corte en esa ocasión que con respecto a la resolución acusatoria, el superior no está sujeto a la prohibición de no reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, y así lo reitera en sentencia de casación del 06/03/2008.M.P Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz. Rdo. 24678. En esta materia tiene sin embargo una limitación funcional, en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos

(artículo 217 C. de P.P de 1991 o artículo 204 C.P.P de 2000). No obstante, estos dos preceptos contemplan expresamente la distinción entre recurrir en apelación autos interlocutorios o sentencias condenatorias, precisando respecto de estas últimas que el superior no puede agravar la pena impuesta cuando recurra el apelante único. De manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación,

conforme con el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal de 1991(artículo 194 del C.P.P de 2000), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no puede pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación (por mandato legal o interpretación basados en el respeto al principio lógico de la razón vinculante), tal como ocurre en el presente caso. Veamos:

1. Las pretensiones del defensor del acusado (apelante único) se circunscriben a que el superior determinara la preclusión de los delitos contra la administración pública (contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación) por inexistencia de dichos punibles.

Adujo el apelante que los contratos objeto de investigación se adelantaron con el lleno de los requisitos legales y sus respectivos objetos se cumplieron a cabalidad. De una parte, en relación con el contrato 03 para la adquisición de computadores e impresoras, se efectuó invitación pública, y se acogió la oferta más favorable. Agrega que se si bien se presentaron unos errores respecto de la póliza de garantía, tales yerros resultan atribuibles a la entidad que otorgó esa póliza, y además la omisión de tal póliza no constituye la pretermisión de los requisitos esenciales del contrato, porque se trata de un incumplimiento por parte del contratista, quien debió verificar el documento, y no el contratante, el interventor o

supervisor. Ahora, dice que si bien la administración pagó por el mantenimiento de equipos, esto ocurrió en cumplimiento del contrato Nº 002, y no motivado por el ánimo de efectuar un doble pago a favor del contratista, como lo considerara la fiscalía de primera instancia, al desconocer que dicho contrato se realizó para el cuidado de equipos existentes en la Asamblea Departamental y no en relación con los equipos adquiridos a través del contrato Nº 003 o de suministros, convenio en que se incluía el respectivo mantenimiento. Agrega el apelante que la Contraloría había investigado el caso y concluyó que las características de los equipos adquiridos eran diferentes de los aparatos cuyo mantenimiento se contrató. 6 Cas. 30230 Alfonso Carrillo Castillo En estas condiciones, concluye el censor que el delito de peculado por apropiación resultaría inexistente al igual que el interés indebido en la celebración de contratos, pues si la fiscalía A-quo no encontró falsedad documental respecto de los documentos allegados para la legalización de los contratos, entonces estos se surtieron con el lleno de las formalidades y requisitos legales.

2. Tales planteamientos fueron aceptados parcialmente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, respecto a la inexistencia del peculado por apropiación, por el cual fuera acusado el diputado del Tolima, para lo cual se apoyó en la decisión absolutoria que a favor del procesado profirió la Contraloría Departamental, luego de adelantar una investigación fiscal donde determinó que el Estado no había perdido dinero ni otros bienes por razón de los referidos contratos, debido a que la “Administración Pública no había sufrido detrimento en

su patrimonio económico, ni en su buen nombre y transparencia, ni en la honestidad del servidor público, ni en lo que se ha llamado ‘insospechabilidad’, lo que quiere decir simplemente que no existió delito de peculado”. No ocurrió lo mismo en relación con el delito de falsedad en documento privado, punible por el cual se había proferido preclusión de investigación a favor del procesado Carrillo Castillo , pues a juicio del acusador de segunda instancia, los documentos que se allegaron para la legalización de los contratos resultaron espurios, y si bien hasta ese momento no se había practicado prueba técnica para que un perito en documentación así lo determinara mediante el dictamen correspondiente, como lo echara de menos la fiscalía a-quo, frente al principio de la libertad probatoria vigente en nuestro sistema penal, indiscutiblemente se podría concluir su falsedad por creación integral de los documentos en los cuales tenían interés contratante y contratista, para dar la apariencia de legalidad en la contratación, tal como se infirió de la prueba testimonial incorporada al proceso y a la que se remitió el acusador –Ad-quem al considerar con acierto que tales falsedades resultaban inescindiblemente vinculadas al objeto de la impugnación y la fiscalía podía pronunciarse al respecto, pues para la fiscalía, sobre los documentos allegados a los dos contratos, y que sólo manipularon los aquí procesados (contratante y contratista), se fundamentan los delitos contra la administración pública y con respecto a ellos se confirmó la acusación junto con el delito de falsedad en documento privado. Al respecto expuso la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior: “El tipo penal consiste en que el servidor público por razón de sus funciones

tramita o celebra o liquida un contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, o sin verificar el cumplimiento de los mismos, de acuerdo con el artículo 410 del Código Penal. “No solo porque en el contrato 003 se omitió allegar la póliza de garantía, como termina aceptando inclusive la misma defensa técnica, sino porque se omitió hacer las cotizaciones de distintas empresas para que concurrieran con su oferta y sí la administración pudiera escoger la más conveniente para los fines del Estado, es indiscutible que en el mencionado contrato tanto el contratante Alfonso Carrillo Castillo como el contratista Jhon Fredy Mendoza Penagos violaron los principios de transparencia y de selección objetiva, requisitos y presupuestos esenciales de 7 Cas. 30230 Alfonso Carrillo Castillo un contrato administrativo… Como igualmente lo reconociera la Fiscalía de primera instancia al considerar: “En el informe base para la presente investigación se indica que la falsedad en las cotizaciones implicaría que en el proceso contractual no se respetaron los principios de claridad y selección objetiva por lo que consecuencialmente se presentan irregularidades que afectan los actos contractuales correspondientes, concretamente tipificándose el tipo penal denominado Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”. “Si se sabe, a través de la prueba que ya se mencionó , que solo hubo una cotización, la de J& P Sistemas Ltda., porque las demás cotizaciones son falsas en la medida en que el signatario de las mismas jamás las firmó, los membretes no corresponden a los esqueletos de los documentos de la respectiva empresa, ni tampoco corresponde al tipo de letra ni logotipo, ello significa que esas propuestas

jamás existieron en el mundo real y que fueron creadas artificiosamente por contratante y contratista, con lo cual necesariamente se tiene que admitir que el contrato no cumplió con ese requisito que es de su esencia. “ (…)En efecto, primero porque lo dice con claridad el Cuerpo Técnico de investigación de la Fiscalía en el informe del 8 de abril de 2000, en cuanto comprobó que las cotizaciones en el contrato 003 distintas a J&P Sistemas Ltda., como Microlab, son falsas, en cuanto a su firma y en cuanto a la persona misma que tenía facultad para contratar; segundo porque el mismo CTI determinó que en el contrato 002 las firmas no corresponden al representante legal de la entidad o simplemente la compañía no existe; y tercero porque lo aseguraron bajo juramento Luis Alberto Bustamante Hernández, dueño de la empresa Microlab; Clemencia Romero Rodríguez, empleado de Microlab; Alfredo Osorio Niño, representante de ‘Sistemas y Software de Colombia; Maritza Guzmán Ramírez, empleada de esta firma; y Guillermo Guzmán Ramírez, ex empleado de la misma; a través de todas estas indiscutibles pruebas se sabe que algunas empresas jamás han presentado cotizaciones ante la Asamblea Departamental, que la firma que se le muestra por ejemplo a Bustamante no es la suya, que el tipo de papelería no es el que utiliza, que tampoco el logotipo corresponde a Microlab, que la dirección y el teléfono y el beeper que en el contrato figuran no son de él entre otras cosas porque él jamás ha utilizado beeper. “En apoyo de estos testimonios obra la declaración de María Isabel Sandoval

Guzmán, persona encargada del trámite de las cotizaciones en los contratos administrativos porque era la jefe de Servicios Generales de la Asamblea, y quien aseguró que a ella jamás la enteraron de la existencia del contrato 003, que ella no tramitó cotización alguna, y que solo se vino a enterar de la compra de computadoras cuando ya esos aparatos estaban al servicio de la Asamblea Departamental. “Como en el sistema probatorio Colombiano no existe tarifa probatoria, es claro que con las pruebas mencionadas y no controvertidas por nadie, se estructuran con suficiencia varios delitos de falsedad en documento privado, uno por cada una de las propuestas sin origen ni causa legales, que indiscutiblemente entre contratante y contratista fueron anexadas al cuerpo de los dos contratos para aparentar que se habían hecho las invitaciones públicas que exige la Ley 80 de 1993 para los contratos administrativos. 8 Cas. 30230 Alfonso Carrillo Castillo “Tales propuestas espurias constituyen verdaderos documentos privados escritos, que se usaron en el momento en que formaron parte de la respectiva carpeta contentiva de cada uno de los dos contratos”. En este orden es claro para esta representación del Ministerio Público que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior no desbordó el ámbito de su competencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 (art. 217 del anterior C. de P. Penal) vigente para el momento en que se surtió el recurso de apelación del calificatorio, y esta Delegada no puede por tanto coadyuvar la pretensión de invalidez procesal solicitada por la casacionista.

En estas condiciones, el cargo propuesto resulta inadmisible y debe ser desestimado. PETICION Por las razones expuestas, esta Delegada comedidamente solicita a la Sala de Casación Penal no casar la sentencia impugnada. De los Señores Magistrados, respetuosamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., agosto 19 de 2008. Exp. 202/08 FJFM/Jeth. 9