PGN - NULIDAD - Por falsa motivación del auto 005 de 2006

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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 6 de octubre de 2009 Alegato No. 109 Honorables Consejeros de Estado Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: DRA. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ref. : Expediente No. 110010324000200700021 00

Actor: Corporación Colombiana de Padres y Madres Red Papaz

Demandado: Comisión Nacional de Televisión Acción: Acción Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES La Corporación Colombiana de Padres y Madres Red Papaz, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Auto 005 del 19 de abril de 2006 proferido por la Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia de la Comisión Nacional de Televisión, en adelante CNTV, por el cual se dispone abstenerse de iniciar investigación administrativa formal en contra del concesionario del servicio de televisión RCN Televisión S.A.

1. LA DEMANDA.

La demandante considera que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 6, 20, 42, 76, 77, 78, 209 y 334 de la Carta Política. Así mismo los artículos 1, 2, 12, literales e y h, de la Ley 182 de 1995; el artículo 27 de la Ley

335 de 1996; los artículos 18, 22, 25 y 300 del Código del Menor; el Acuerdo 017 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N. 2 de 1997 de la Junta Directiva de la CNT y las cláusulas 4 y 15, numerales 8, 10 y 19 del Contrato No. 140 de 1997. Lo anterior por cuanto desconoce la finalidad de los servicios públicos y en particular del servicio público de televisión, consagrada en la Constitución y en la ley, vulnerando los derechos fundamentales de los usuarios menores, los cuales son sujetos de especial protección por parte del Estado. Por esta razón solicita se decrete la nulidad del acto administrativo y se ordene proseguir con la investigación administrativa correspondiente, de tal manera que la CNT cumpla con la función de vigilancia y control que le compete. En la demanda se plantean los siguientes hechos: La sociedad RCN Televisión S.A. emitió los días 5 de junio y 18 de diciembre de 2004, en horario de franja familiar, el largometraje “Amorosamente tuya”. La Corporación Red Papaz presentó queja radicada con el número ER3030, el 8 de marzo de 2005, por considerar que el contenido del mencionado programa no es apto para la franja familiar, violando el contrato de concesión No 140 de 1997, firmado por la programadora y desconociendo los principios y finalidades del servicio de televisión, consagrados en la Ley 182 de 1995. La Jefe de la Oficina de Análisis Vigilancia y Control de la CNTV, mediante

memorando IE5528, el 31 de mayo de 2005, envió el análisis de la película en cuestión y recomendó a la Oficina de Regulación de la Competencia abrir investigación contra la programadora RCN Televisión S.A. A su vez, la Oficina de Canales y Calidad del Servicio, al contestar la queja presentada por Red Papaz, informa a la quejosa, mediante memorando EE 7091, que remite la queja a la Oficina de Regulación de la Competencia, junto con el informe de la División de Análisis, Evaluación y Control, según el cual, “… algunas escenas de la película no eran aptas para ser transmitidas en ese horario y su contenido de violencia podía resultar perturbador para la audiencia infantil”, razón por la cual recomendó a la Oficina de Regulación de la Competencia, evaluar la apertura de investigación contra el concesionario RCN. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N. 3 La Oficina de Regulación de la Competencia solicitó a RCN certificación sobre las fechas y horarios de emisión del programa. En comunicación enviada a esta última dependencia (oficio ER7926), el concesionario, en comunicación radicada el 5 de julio de 2005, aceptó la emisión de programa de televisión objeto de la queja, en la franja familiar. Posteriormente, el 27 de octubre de 2005, la misma Oficina, mediante oficio EE11804, solicitó al concesionario las explicaciones pertinentes. El concesionario respondió parcialmente el requerimiento, mediante oficio del 17 de noviembre de 2005 radicado con el número ER13943. La Oficina de Regulación

de la Competencia, mediante Auto 005 del 19 de abril de 2006, objeto de la presente demanda, decidió poner fin a la actuación y abstenerse de iniciar investigación por la emisión de la película “Amorosamente tuya”, en horario familiar. Decisión que fue comunicada a Red Papaz mediante oficio EE3441.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA COMISIÓN

NACIONAL DE TELEVISIÓN.

El apoderado de la Comisión Nacional de Televisión, en su escrito, señala la importancia y principios del servicio público de televisión, y su reglamentación mediante las leyes 182 de 1993 y 335 de 1996. Hace el recuento de la creación de la Comisión Nacional de Televisión y se refiere a las funciones que le han sido asignadas. Después de hacer un recuento relativo a la investigación preliminar originada en la emisión del programa y a la expedición del auto 005 del 19 de abril de 2006, la CNTV se opone a las pretensiones de la demanda alegando que la Oficina de Regulación de la Competencia adoptó la decisión de abstenerse de abrir investigación contra RCN teniendo en cuenta el derecho fundamental a la libre expresión, la prohibición constitucional de la censura y el hecho de que “… las pocas escenas de contenido violento no son exhibidas en forma explícita, no es posible concluir objetivamente que su temática y contenido no resultó apto para la franja de la audiencia familiar, ni que con su emisión se contrariaron las disposiciones sobre presentación y tratamiento de la violencia en la programación de que trata el capítulo 1 del Acuerdo 017 de 1997, expedido por la CNTV”. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N.

4 Concluye señalando que “el hecho de que un determinado programa no sea del agrado de un determinado público, no significa que la Comisión Nacional de Televisión deba sancionar al concesionario que lo emitió.”

3. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3. 1. Problema Jurídico Debe determinarse si el auto 005 del 19 de abril de 2006, que pone fin a una actuación administrativa debe declararse nulo por fundarse en falsa motivación.

Así mismo deberá precisar que el control posterior que ejerce la CNTV sobre el contenido de los programas de televisión que se emiten en la franja familiar es un mecanismo de protección de los derechos de los televidentes y en particular de los menores. 3.2. La falsa motivación del auto 005 de 2006 como causal de nulidad La acción de nulidad procede contra todo acto que constituya una expresión de voluntad de la administración, mediante la cual se creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas. En el presente caso, mediante el auto 005 del 19 de abril de 2006, la Oficina de Regulación e la Competencia de la CNTV decidió abstenerse de iniciar investigación formal contra RCN Televisión por la emisión de la película “Amorosamente tuya”, por considerar que no había mérito para ello. En concepto de este Despacho el auto 005 de 2006 adolece de falsa motivación por las razones que a continuación se exponen: 3.2.1. Los concesionarios tienen la obligación de adaptar la programación a los principios, fines y límites de las franjas infantil y familiar. Las consideraciones que sirven de fundamento a la decisión no valoran la

eventual vulneración de las normas del Código del Menor, ni evalúan de fondo el cumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario. Por el contrario, parece entender la Oficina de Regulación de la Competencia que el contenido de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N. 5 los programas de las franjas infantil y familiar queda a la libre elección de las programadoras y que las leyes que regulan la materia, son simples sugerencias, lo que implica eliminar el control del Estado sobre esta programación y someter el interés superior de los menores a los intereses comerciales de las programadoras. La Ley 335 de 1996, en su artículo 27 señaló que la franja comprendida entre las 7:00 y las 9:30 p.m., “…deberá ser para programas aptos para todos los públicos”. En desarrollo de esta disposición, el artículo 5 de la Ley 335 de 1996 faculta a la CNTV para reglamentar las franjas de audiencia, como en efecto lo hizo con respecto a los tema de sexo y violencia en el Acuerdo 017 de 1997. La misma competencia, que es a la vez una obligación de la CNTV, fue consagrada en la Ley 182 de 1995, la cual en su artículo 29 faculta a la CNTV para regular dichas franjas. Así, el inciso 3 del artículo 29 establece que: “La Comisión Nacional de Televisión reglamentará y velará por el establecimiento y difusión de franjas u horarios en los que deba transmitirse programación apta para niños o de carácter familiar” En ejercicio de esta facultad, la CNTV en la adenda No. 1 del pliego de condiciones de la licitación 03 de 1997, punto 8.1.1., indica que la franja de

audiencia de las 19:00 a las 22:05 horas durante la semana y de las 19:00 a las 22:30 horas los fines de semana y festivos es familiar, condición a la que debe sujetarse la actuación del concesionario RCN Televisión. Así mismo, las cláusulas 4 y 35 del contrato No. 140 de 1997, del cual forman parte el pliego de condiciones y sus adendas, obligan a la programadora a transmitir programas aptos para toda la familia en esta franja. La Junta Directiva de la CNTV es competente para conocer de las irregularidades en el contenido de los programas y, en consecuencia, para sancionar a los contratistas por el incumplimiento de sus obligaciones. Así lo señala el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995: “Artículo 12.- Funciones de la junta directiva. Son funciones de la junta directiva de la comisión nacional de televisión: (…) h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N. 6 televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la comisión, relacionadas con el servicio. Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la junta directiva de la comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la

declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio. (…)” (subrayado fuera de texto) El problema jurídico que debe resolver la CNTV es si el contenido del programa se ajusta a la legislación, en particular de la Ley 182 de 1995 y del Código del Menor, del Acuerdo 017 de 1997 (artículos 12, 13 y 16) y del contracto (en particular del numeral 8.1.1. del adendo No. 1 de la licitación 003 de 1997). No se observa en el acto administrativo acusado, que se haya realizado dicho análisis, en particular en cuanto al cumplimiento de la responsabilidad social del concesionario en lo atinente a la protección de los menores. Debe recordarse en este punto que las disposiciones del Código del Menor son de orden público y de carácter irrenunciable como lo consagra el artículo 18 de ese Código. Así mismo, al referirse a la responsabilidad de los medios de comunicación, el artículo 300 de ese mismo Código ordena: “Artículo 300.- A través de los medios de comunicación no podrán realizarse transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, ni que inciten a la violencia, hagan apología de hechos delictivos o contravencionales, o contengan descripciones morbosas o pornográficas.” 3.2.2. El acto administrativo no tuvo en cuenta las consideraciones contenidas en el informe técnico de la División de Análisis, Evaluación y Control de la CNTV. De otra parte, ni en los hechos ni en las consideraciones del acto administrativo se

tuvo en cuenta el informe de la Oficina de Análisis, Vigilancia y Control, en el cual se evalúa el contenido de la película “Amorosamente tuya”, objeto de la queja presentada por Red Papaz, en particular en este informe se observan los siguientes aspectos: a) De la descripción del largo metraje queda claro que la joven protagonista fue objeto de abusos por parte de sus padres, que al parecer el padre de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N. 7 protagonista fue asesinado por la madre de la misma y que la abuela no la quiere; situación familiar que al parecer la lleva a un desequilibrio psicológico que desemboca en múltiples actos de violencia entre los cuales están el asesinato de su madre y del novio de ésta, el accidente de su compañera de clase, el asesinato de su abuela, el asesinato de un compañero de la escuela, el homicidio de su amiga, la agresión física a la trabajadora social, el envenenamiento de su perro, las lesiones que causa a un policía con arma de fuego, el intento de homicidio de la novia del profesor y de éste; además de múltiples actuaciones fríamente calculadas para la comisión y el ocultamiento de los delitos. Descripción que no deja duda del contenido violento de la película, tanto expreso como implícito, violencia que resulta tanto más impactante por ser cometida por una persona joven contra seres de su núcleo familiar y social. En mismo informe se lee: “Su historia es completamente predecible y recurre solamente a escenas donde se muestra la violencia de una manera explícita para crear por medio de esta una

sensación de temor que no logra crear de otra forma.” La decisión de la Oficina de Regulación de la Competencia, objeto de la demanda no hace un análisis integral de la película y se limita a algunas precisiones técnicas que si bien son importantes para medir la violencia expresa no valoran la temática global ni su tratamiento, ni el impacto que éste tiene en los menores televidentes. Adicionalmente en estas consideraciones técnicas únicamente se adopta el punto de vista del eventual investigado sin hacer referencia a las apreciaciones del informe técnico elaborado por los expertos de la propia CNTV, el cual, en cuanto al tratamiento visual, señala: “En las escenas donde la joven asesina a alguien, o intenta asesinarlos, las cuales ocupan un 8.9% del total del tiempo de la película, se observa como la cámara se acerca de un plano medio a un primer plano de los rostros o de las armas que se utilizan… en el caso del asesinato de la abuela se utiliza esta técnica cuando la joven empieza a golpearla pero, además, al final de la escena se observa un plano general la fachada de la casa, donde se puede observar la silueta de la joven en una ventana golpeando algo” c) El mismo informe al estudiar la relación entre la película y la audiencia a la cual va dirigida, manifiesta: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N. 8 “Amorosamente tuya” es una película pensada, diseñada y realizada para un público maduro y en consecuencia desarrolla temas para ese target. Pese a esta situación, el canal RCN emitió este largometraje en el horario de la franja familiar, la cual debe conformarse de

programas cuya temática y tratamiento sea apta para todos los públicos. Al emitir un largometraje de las características de “Amorosamente tuya” en un horario destinado para el público familiar, se expone a los niños a contenidos que no han sido diseñados para ellos: es importante observar que “los niños y jóvenes, particularmente, observan la televisión sin suficientes herramientas de cultura y son claramente vulnerables a los estereotipos ofrecidos, a los efectivos trucos publicitarios y a los patrones de comportamiento, moda y lenguaje que ésta dicta””. d) Dicho informe presenta las siguientes conclusiones:  “Algunas escenas de la película analizada, en principio, no son aptas para emitir en un horario de franja familiar, ya que presuntamente pueden manejar contenidos de violencia, al presentar actos de crueldad cometidos por el personaje principal, quien, además, se regocija de sus actuaciones. En estas imágenes se da supuestamente lo que se califica como un acto violento: proporcionarle daño a otro mediante el uso de la fuerza física a propósito.  La emisión de la película se hizo en franja familiar y de acuerdo con su contenido la misma debió emitirse en un horario posterior a las 10:00 de la noche tal como lo tiene establecido la CNTV para este tipo de temáticas a razón de que ese horario no es tan frecuentado por la audiencia infantil…  Presuntamente, el canal no fue responsable socialmente, toda vez que expuso a las audiencias vulnerables, especialmente a los niños y jóvenes, a contenidos que más que entretenerlos, pueden llegar a afectarlos al no tener el suficiente grado de discernimiento para analizar los contenidos ”

e) Con fundamento en este informe, la Oficina de Análisis, Vigilancia y Control recomienda a la Oficina de Regulación de la Competencia evaluar la apertura de investigación contra el concesionario. Sin embargo, la Oficina de Regulación de la Competencia, haciendo caso omiso al informe técnico al que se viene aludiendo, se limita a presentar las alegaciones del concesionario y señala dentro de las consideraciones del auto 005 de 2006: “El largometraje objeto de revisión incluye algunas escenas que pueden calificarse de contenido violento, sin embargo se encuentra que no se presentan de manera explícita, ni que se hacen primeros planos de las mismas…” “Así las cosas, y en la medida (…) que las pocas escenas de contenido violento no son exhibidas de forma explícita, no es posible concluir objetivamente que su temática y contenido no resultó apto para la franja de la audiencia familiar , ni que con su emisión se contrariaron las disposiciones sobre presentación y tratamiento de la violencia en la programación de que trata el Capítulo II del Acuerdo 017 de 1997, expedido por la CNTV.” De lo anterior puede concluirse que efectivamente el acto administrativo demandado al no tener en cuenta la integralidad de los elementos de juicio, particularmente, el informe preparado por la división competente de la propia Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N. 9 CNTV y atender únicamente las explicaciones del concesionario incurrió en falsa motivación por cuanto se trata de un informe técnico especializado cuyos criterios y conclusiones no son controvertidos en el acto administrativo. Dicho informe contiene una evaluación objetiva y no una mera opinión subjetiva, como lo

pretende la Oficina de Regulación de la Competencia al señalar en el escrito de contestación de la demanda: “De otra parte, el hecho de que determinado programa no sea del agrado de un determinado público, no significa que la Comisión Nacional de Televisión deba sancionar al concesionario que lo emitió. En el caso particular se reitera, previo el análisis preliminar correspondiente determinó que con la emisión del programa tantas veces referido, no se desconocieron las disposiciones que rigen la materia.” Una vez observada la trama de la película y leído el informe considera el Ministerio Público que no puede reducirse el análisis a señalar los demás elementos de análisis como una simple valoración subjetiva, pretendiendo que la valoración objetiva es la realizada por el investigado. La posición de la Oficina de Regulación de la Competencia deja completamente la responsabilidad de los contenidos observados por los menores a los padres o adultos responsables, eximiendo a las programadoras de la responsabilidad social que tienen al escoger los contenidos que pasan en estas franjas de programación, especialmente teniendo en cuenta la violencia a la que, directa o indirectamente, están expuestos los jóvenes en el contexto colombiano. Si bien en estas franjas eventualmente puede incluirse contenidos sexuales o de violencia, estos deben ser aptos para la audiencia a la que se dirigen, lo cual no parece corresponder al contenido de esta película según el informe de la oficina de Análisis, evaluación y Control de la CNTV. Así al respecto, en otros casos ha señalado la CNTV: “…encuentra la Comisión que si bien está permitido en la reglamentación vigente el

transmitir en la franja familiar escenas de sexo que se encuentren debidamente justificadas dentro del contexto del programa, también lo es que dichas partes o fragmentos deben ser aptas para la audiencia de la franja citada”. (Resolución 1027 de 2001) En una de esas decisiones, con respecto a la convergente responsabilidad de los padres y de las programadoras, señaló la CNTV: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N. 10 “…esta entidad no pretende desconocer la responsabilidad que asiste a los padres de participar en la formación y desarrollo adecuado de los menores a su cargo (…) No obstante, en congruencia con lo expresado a lo largo de la presente resolución, resulta claro que dicha responsabilidad concierne también al programador, en cuanto es este quien debe cuidar que los contenidos de la misma cumplan rigurosamente con los parámetros establecidos en cuanto a contenidos de sexo o violencia.” (Resolución 1027 de 2001) Siendo un proceso sancionatorio, la decisión debe fundamentarse exclusivamente en la valoración que se haga de las pruebas recaudadas, debiendo probar los hechos que apoyan los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión de archivar, sancionar o absolver; valoración que no se da en el presente caso. Por lo tanto, el auto está viciado por falta de congruencia entre las pruebas recaudadas y la decisión. 3.2.3. De conformidad con la jurisprudencia constitucional y con las decisiones anteriores de la CNTV, el control de la CNTV no es censura.

Con desconocimiento de la normatividad que rige la materia y de los antecedentes jurisprudenciales y de la misma CNTV, tanto el acto administrativo demandado como la contestación de la demanda, la CNTV hace mención a la libertad de expresión y a la prohibición de censura, al respecto, debe señalarse que en este caso no se trata de censurar previamente un contenido televisivo sino de evaluar ex post facto dicho contenido, emitido durante la franja familiar para determinar si con él se vulneraron o no las normas que regulan la materia. La censura es un acto de autoridad que obliga a la evaluación previa de los contenidos y exige la autorización del censor para su publicación. El presente caso nada tiene que ver con la censura sino con el ejercicio de la potestad sancionatoria que le compete a la CNTV para evaluar el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales del concesionario. Competencia sobre la cual se ha pronunciado la Corte Constitucional en los siguientes términos. “Si bien la Comisión de Televisión no puede censurar programas, si está dentro de sus funciones velar por el estricto cumplimiento de las normas legales sobre franjas de programación, de modo que los niños no queden expuestos, en las franjas familiares, a la presentación de programas aptos solamente para las de adultos. Ello por el riesgo que se corre, dada la inmadurez de ese grupo de espectadores, de que resulte distorsionado, muchas veces de manera irreparable, el proceso formativo de los menores, con información inapropiada para su edad, sin orientación ni guía pedagógica” (Sentencia T-505 de 2000. Subrayado fuera de texto) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N.

11 En suma, este Despacho concluye que la motivación dada en el Auto 005 del 19 de abril del 2006 es falsa y se opone a las normas constitucionales y legales arriba señaladas, a la jurisprudencia y a las propias decisiones anteriores de la CNTV, especialmente en relación con la protección de los menores. Por las anteriores razones, esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad del Auto 055 del 19 de abril de 2006. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

G. Robles Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Alegato Expediente 200700021 A.N.