PGN - NULIDAD - Por falta de competencia de los funcionarios que adelantaron la investigac

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

E. S. D.

Ref. Casación interpuesta por el apoderado de CARLOS ALBERTO GARCÍA MONTERO y ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ, procesados por concusión. Rdo. Nº 29934.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 21 de febrero de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior Militar confirmó el fallo proferido por la Juez de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, que condenó al Subintendente (r) CARLOS ALBERTO GARCÍA MONTERO y al Agente (r) ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ, a la pena principal de ocho (8) años de prisión, multa de veintiocho millones novecientos diez mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos ($28’910.442) e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena privativa de la libertad, al encontrarlos responsables, a título de coautores, del delito de concusión.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 9 de marzo de 2007, la señora Gretty Arenas Robledo formuló denuncia penal en la que afirmó que entre los días 5 y 9 de marzo de ese año, el Subintendente Carlos García Montero y el Agente Aldemar

Casación Nº 29934 Carlos Alberto García Montero y Otro Botero Rodríguez adscritos al Grupo Contra Atracos de la SIJIN

MECAL –Policía Metropolitana de Santiago de Cali-, la constriñeron a ella y a los señores Sandra Dalila Rojas Daza y José Gabriel Foronda Zapata para que les entregaran dos millones de pesos ($2.000.000), a cambio de no dejarlos a disposición de la Fiscalía y de “arreglarle” una supuesta orden de captura que obraba en contra de la denunciante. Agregó que fue objeto de amenazas y maltratos verbales por parte de los policías. Con base en la denuncia y algunas diligencias practicadas en indagación preliminar, el 19 de abril de 2007 el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar declaró la apertura de investigación penal y la vinculación a la misma, mediante indagatoria del SI. García Montero Carlos y del AG. Botero Rodríguez Aldemar. El 11 de septiembre de 2007, la Fiscalía 145 Penal Militar profirió resolución de acusación contra los citados policiales, como presuntos responsables del delito de concusión. La etapa del juicio se adelantó ante el Juzgado de Primera Instancia MECAL, de Santiago de Cali, despacho que una vez finalizada la audiencia pública de la Corte Marcial, el 3 de diciembre de 2007 profirió sentencia condenatoria, cuyo principal resultado ya fue consignado. Apelada por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior Militar la confirmó en sentencia contra la cual se interpuso recurso extraordinario de casación. Presentada la correspondiente demanda de casación por el defensor de los procesados, mediante auto del 27 de octubre de 2008, la Corte 2 Casación Nº 29934 Carlos Alberto García Montero y Otro

inadmitió los cargos uno, dos, tres y cinco, y tan solo corrió traslado a la Procuraduría por el cuarto cargo habida cuenta de la posible incompetencia de la jurisdicción castrense que adelantó la investigación y el juicio.

2. LA DEMANDA Cuarto Cargo Con base en la causal segunda de casación contemplada en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor alega que la sentencia de segunda instancia se dictó contrariando la estructura del proceso debido, por falta de competencia.

Apoya su planteamiento en la sentencia dictada por la Corte el 23 de mayo de 2007, dentro del radicado 25405, con ponencia del Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, en la que la corporación afirmó que el delito de concusión no guarda relación con el servicio de policía y conductas de esa naturaleza no están cobijadas por el fuero penal militar, debiendo ser investigadas por la justicia ordinaria. Luego de transcribir las consideraciones de la Corte, sostiene que sobra cualquier análisis para demostrar que para el caso particular y concreto del Subintendente Carlos Alberto García Montero, la competencia para investigar y decidir de fondo radica en la Fiscalía General de la Nación y e los Jueces Ordinarios y no en la Jurisdicción Penal Militar. 3 Casación Nº 29934 Carlos Alberto García Montero y Otro

3. EL CONCEPTO Compartiendo de manera integral lo expuesto por la Corte al admitir el reproche objeto de estudio, a pesar de sus ostensibles y múltiples insuficiencias argumentativas, esta Delegada considera trascendental la ponderación realizada por la corporación al privilegiar respecto de

ellas, el derecho constitucional al proceso debido. Por tal razón y acatando el criterio jurisprudencial en virtud del cual, una vez admitida la demanda surge el derecho para el recurrente de que se le responda de manera sustancial, en este concepto se omite toda referencia a las falencias técnicas del libelo. En criterio de esta representación del Ministerio Público la sentencia impugnada está viciada de nulidad por falta de competencia de los funcionarios que adelantaron la investigación y el juicio (artículos 207, numeral 3º y 306, numeral 1º Ley 600 de 2000). De manera idéntica a como lo disponía la constitución política de 18861, el constituyente de 1991 consagró el fuero penal militar en el artículo 221 de la Carta al señalar que los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, serán conocidos por las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. 1 Artículo 170. 4 Casación Nº 29934 Carlos Alberto García Montero y Otro De dicho texto se infiere que para el reconocimiento de la condición foral se requiere que el delito haya sido cometido por un miembro de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional en servicio activo, y que la conducta delictiva tenga relación con el servicio oficial a desempeñar. Por tanto, los delitos que se investigan y juzgan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la esfera funcional de

la fuerza pública. La Corte Constitucional en sentencia C-358 de 19972, realizó importantes precisiones frente a los elementos integrales del fuero penal militar. Es así como, señaló que un delito está relacionado con el servicio sólo cuando es cometido en el marco del cumplimiento de la labor que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Con base en esa condición, la Corte establece que en la determinación del fuero penal militar se deben analizar en cada caso particular los siguientes aspectos: “a) Que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad conectada con una función propia del cuerpo armado; b) Que en el caso de conductas punibles de inusitada gravedad, por ser abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, de una vez se rompe el nexo funcional del agente con el servicio; y c) Que la relación del hecho punible con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran en el proceso”. 2 Agosto 5 de 1997. 5 Casación Nº 29934 Carlos Alberto García Montero y Otro El artículo 218 de la Constitución Política establece que la Policía Nacional tiene como fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. De acuerdo con ello, las únicas actividades que pueden considerarse como propias del servicio son las orientadas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y para asegurar la convivencia pacífica, y como lo señaló la Sala de Casación

Penal, “a contrario sensu, no pueden serlo aquellas que tiendan a vulnerar tales derechos”3. En el caso objeto de estudio, se demostró que para el momento de los hechos Carlos Alberto García Montero y Aldemar Botero Rodríguez hacían parte de la institución policial en calidad de Subintendente y Patrullero, respectivamente. Que estando asignados a la Seccional de Policía Judicial SIJIN, Grupo Anti Atraco, de la ciudad de Cali, ante solicitud de la Estación de Policía “El Limonar”, fueron enviados para que intervinieran en un posible caso de delito contra la propiedad privada. En el lugar indicado, ubicaron a tres personas (Gretty Arenas Robledo, Sandra Dalila Rojas y José Gabriel Foronda) quienes se encontraban en actitud sospechosa, pues con la ayuda de un cerrajero intentaban abrir la puerta de ingreso a un inmueble, sin ofrecer una explicación satisfactoria para ello. Por tal razón los trasladaron a las instalaciones 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de marzo de 1996. M. P Rdo. Nº 8827. 6 Casación Nº 29934 Carlos Alberto García Montero y Otro de la SIJIN, y ya en este lugar, a pesar de advertir la inexistencia de motivos para judicializar a los particulares, luego de haberlos reseñado y solicitado sus antecedentes, deciden sacar provecho de la situación y presionan la entrega de dinero, a cambio de no ponerlos a disposición de la Fiscalía y de “arreglarle” una supuesta orden de captura existente en contra de la denunciante Gretty Arenas. En principio podría pensarse que la primera de las precisiones o

exigencias establecidas por la Corte Constitucional, para la determinación de la circunstancia foral relativa a que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad conectada con una función propia del cuerpo armado, se encuentra satisfecha. Sin embargo, no es así ya que lo que se inició como un procedimiento normal de policía, en ejercicio legítimo de la función propia de la institución policial, devino en un acto delictivo diametralmente opuesto a la finalidad constitucional de la fuerza pública, lo cual rompe de tajo el nexo funcional de los agentes con el servicio público, verificándose así el segundo aspecto propuesto en la citada sentencia de constitucionalidad. En efecto, el constreñimiento a personas para que entreguen dinero a cambio de no agravarles su situación, constituye a juicio de esta Procuraduría Delegada, retomando la expresión empleada por la Corte Constitucional, conducta punible de inusitada gravedad, toda vez que, además de traicionar la función pública encomendada y su deber de lealtad para con ella, vulnera los derechos y libertades públicas para 7 Casación Nº 29934 Carlos Alberto García Montero y Otro cuya defensa precisamente está instituida la Policía Nacional, entidad de la que hacían parte los ahora procesados. De igual manera lo ha entendido la Corte4, precisamente en la sentencia citada por el libelista, cuando en un caso similar señaló que: “(…) la exigencia dineraria no se constituía en un acto relacionado con el servicio que por mandato constitucional (Artículo 218) corresponde a la fuerza policial de “mantenimiento de las condiciones necesarias

para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Y más adelante agregó: “(…) el requerimiento pecuniario hecho al dueño del automotor, encaminado a sobreponer o subsanar alguna irregularidad que éste presentara en sus sistemas de identificación no guarda alguna relación con el servicio, además, es claro que ninguna operación policial tiene la necesidad de solicitar dinero a los ciudadanos, acto que lo distancia de su deber legal”.

Así las cosas, pese a que la conducta delictiva fue realizada por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y que la misma se produjo a raíz de un procedimiento normal y propio de la función pública encomendada a la institución policial, los procesados desviaron su comportamiento y se sirvieron de su investidura y abusando de sus funciones constriñeron la entrega de dinero, incurriendo en comportamiento contrario a sus deberes funcionales. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de mayo de 2007. M. P. Dr. Julio E. Socha Salamanca. Rdo. Nº 25405. 8 Casación Nº 29934 Carlos Alberto García Montero y Otro La gravedad de la acción ilegítima, ajena por completo a la función policial, no queda amparada por la circunstancia foral, y por ende su investigación y juicio no corresponde a las autoridades de la jurisdicción penal militar como equivocadamente ocurrió en el presente proceso. Al no existir un vínculo próximo y directo entre la actividad del servicio y el hecho punible desplegado por Carlos Alberto García Montero y Aldemar Botero Rodríguez, la jurisdicción ordinaria es la

llamada a adelantar su investigación y juzgamiento. Por tal razón, debe prosperar la solicitud de nulidad.

4. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia impugnada y declarar la nulidad de todo lo actuado, debiendo remitirse el asunto a la Dirección Seccional de Fiscalías de la ciudad de Cali, para que se adelante la investigación de conformidad con los lineamientos previstos en la Ley 906 de 2004.

Atentamente,

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., Septiembre 30 de 2009 Exp. Nº 311-08 JGJD/jgb 9