PGN - NULIDAD - Por incompetencia de jurisdicción

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demandas de casación promovidas por los defensores de FERNANDO

SANTOS SÁNCHEZ y ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN (Radicado 27.748).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con los recursos extraordinarios de casación interpuestos por los defensores de FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ y ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN contra la sentencia del 28 de noviembre de 2006 del Tribunal Superior Militar, mediante la cual revocó parcialmente la proferida por el Juzgado de Primera Instancia de la Fuerza Naval del Caribe-Armada Nacional, que había absuelto al primero de responsabilidad penal por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, y condenado al segundo por éste último punible.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. El 12 de octubre de 2001, en Cartagena, entre el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional representado por el director del mismo, Capitán de Navío JAIME

ALONDO PINZÓN VÁSQUEZ (contratante), y la Sociedad Aluminios Marinos

Ltda. en cabeza de MAURICIO VILLEGAS (contratista) se suscribió el contrato No. 104/01, el cual tenía como objeto la compraventa de repuestos para el funcionamiento de los exhostos del buque ARC S2 JAIME GÓMEZ CASTRO.

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN El tiempo de ejecución se pactó en 30 días y el precio de la transacción se fijó en $15.892.000, que serían cancelados en un 100% a contraentrega de los repuestos, previa presentación del acta de entrega y recepción final suscrita por las partes y el supervisor. Para tal efecto, en la cláusula décima se estableció que la vigilancia del cumplimiento del contrato la haría el suboficial S1 FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ quien fue designado como supervisor, para lo cual se estableció que además de las funciones propias de su cargo tendría las de “a) Representar al FONDO ROTATORIO ante el CONTRATISTA con autoridad suficiente para supervisar, inspeccionar, aprobar, reprogramar y replantear las especificaciones en cuanto a las cantidades de trabajo sin que implique mayor valor del pactado en este contrato; b) Suscribir por el FONDO ROTATORIO el Acta de recepción y conjuntamente con el FONDO ROTATORIO y el CONTRATISTA el Acta (sic) liquidación final; c) Adoptar las medidas que estime necesarias para asegurar que los materiales empleados o suministrados por el CONTRATISTA sean nuevos y de primera calidad y d) Coordinar con el CONTRATISTA el cabal cumplimiento del contrato”. Mediante Acta de recepción No. 011-CNS/01 del 16 de noviembre de 2001, el

contratista, el supervisor y ANDRÉS POLANCO PONTÓN en su calidad de Teniente de Corbeta y Comandante del buque ARC JAIME GÓMEZ, declararon haber recibido lo convenido y se dispuso notificar a la Administración FRARA para la cancelación del mismo. Atendiendo el contenido del mencionado documento, el convenio fue liquidado el 19 siguiente, a través del Acta No. 191408R-DFRARA-NOV/01 suscrita por el Director del Fondo, el supervisor y el contratista. Sin embargo, en desarrollo de un plan de auditorías, el suboficial NELSON ARIZA ARIZA, Auditor del Grupo Financiero y Jefe de la Oficina de Control Interno encontró que para el 15 de julio de 2002 -fecha en que informó sobre el particular al Comandante de la Fuerza Naval del Atlántico-, los elementos contratados no habían ingresado a la Unidad. 2

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN Sólo el 13 de agosto de 2002, después de múltiples requerimientos al contratista, éste dio efectivo cumplimiento al objeto del contrato. 1.2. Por copias remitidas el 17 de julio de 2002 por el Comandante de la Fuerza Naval del Atlántico con destino al Juzgado de Primera Instancia FNA-CE, el 4 de octubre siguiente el Juez 103 de Instrucción Penal Militar declaró abierta la investigación y dispuso la vinculación mediante indagatoria de FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ. 1.3. En auto del 3 de marzo de 2003, el juez instructor ordenó citar a indagatoria al

Teniente de Corbeta ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN. 1.4. El 4 de febrero de 2004, fue definida la situación jurídica de los sindicados absteniéndose de imponer medida de aseguramiento por el delito de falsedad ideológica en documento público. Apelada la decisión por el delegado del Ministerio Público, fue revocada por el Tribunal Superior Militar en proveído del 30 de junio siguiente, en el que determinó la necesidad de detener preventivamente a los investigados por el punible mencionado y el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 1.5. El ciclo instructivo se clausuró el 23 de marzo siguiente y el mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 13 de junio de 2005 en contra de FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público y ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN por éste último punible. Por la infracción penal contra la administración pública, el juzgado instructor cesó procedimiento. Recurrida la providencia por el defensor de SANTOS SÁNCHEZ, el 19 de septiembre del mismo año fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Florencia. 3

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN 1.6. El juicio correspondió al Juzgado de Primera Instancia de la Fuerza Naval del Caribe, quien avocó conocimiento del asunto el 27 de octubre de esa anualidad. 1.7. La audiencia de corte marcial se surtió el 30 de junio de 2006 y al día

siguiente el juzgador dictó sentencia absolutoria en favor de FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ y condenatoria en contra de ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN, conforme a la cual le impuso las penas de 4 años de prisión, 5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la de separación absoluta de las fuerzas militares. 1.8. La Fiscalía Penal Militar interpuso recurso de apelación contra esta determinación, el cual fue desatado por el Tribunal Superior Militar mediante fallo del 28 de noviembre del mismo año, que confirmó la decisión condenatoria proferida en contra de POLANCO PONTÓN y revocó la absolutoria, para en su lugar, condenar a SANTOS SÁNCHEZ a la pena de 5 años de prisión, multa de 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 6 años y separación absoluta de la Institución Militar. 1.9. Contra la providencia de segundo grado, las defensas de los procesados formularon recurso extraordinario de casación que fueron sustentados en la oportunidad legal. 1.10. Los libelos fueron admitidos por la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 18 de junio de 2008.

2. LAS DEMANDAS 2.1. A favor de FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ. 2.2.1. Cargo único. Nulidad por “incompetencia de jurisdicción”.

4

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ

ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN

Una vez el censor identificó los sujetos procesales y las sentencias y resumió los hechos y la actuación procesal, proclamó que el juicio estaba viciado de “nulidad absoluta e insubsanable por incompetencia de jurisdicción”. Al efecto, explica que la sentencia impugnada violó el artículo 29 de la Constitución Política al desconocer el postulado de “juez natural”, toda vez que en el caso concreto éste lo sería el Juez Penal del Circuito (reparto) del Distrito Judicial de Bolívar porque “ahora”, es decir, en vigencia de la Ley 522 de 1999, los delitos por los que fue condenado el procesado no son militares sino “comunes” - no tienen relación con el servicioy por lo tanto, fueron excluidos de la “codificación castrense”. En ese orden, teniendo en cuenta que el aludido Estatuto estaba vigente al tiempo que se surtía la investigación y fueron los artículos 286 y 410 de la Ley 599 de 2000 los aplicados por los juzgadores, considera que el Juez de Instrucción Militar ha debido enviar el proceso a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. Agrega que la función de interventoría encomendada a su prohijado y los delitos de falsedad ideológica en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se relacionan con la función militar prevista en los artículos 216 y 217 de la Carta Política. Con fundamento en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional relativa al fuero penal militar y la necesaria existencia de un vínculo entre el delito y la actividad del servicio, aduce que a su defendido le fueron

vulnerados los derechos fundamentales a partir de la resolución de acusación. En consecuencia, solicita casar la sentencia impugnada, declarar la nulidad de la actuación y retrotraerla desde el cierre de la investigación, “para que el sumario vaya a la fiscalía (sic) General de la Nación, Delegada ante los Jueces Penales del Circuito del Distrito Judicial de Cartagena por competencia territorial, a fin de que se surta el trámite dispuesto por el, (sic) Código de Procedimiento Penal Ley 600 de 2000”. 5

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ

ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN 2.2. A favor de ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN. 2.2.1. Cargo único. Nulidad por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de derecho por falso juicio de convicción. El libelista identificó los sujetos procesales, efectuó una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal y postuló un error de derecho por falso juicio de convicción derivado de apreciar erróneamente el Acta de recepción No. 011-CNS-01 del 16 de noviembre de 2001 y establecer en la sentencia condenatoria que el oficial “tenía la facultad legal para suscribir un documento público [acta de recepción] que sirve de prueba y que con su sola firma consignó en el mismo una falsedad, sin tener en cuenta que POLANCO PONTÓN carecía de aquella facultad legal”. Al respecto, recuerda que el contrato designó a FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ

como supervisor del mismo y lo habilitó para i) representar al Fondo Rotatorio de la Armada Nacional ante el contratista, ii) supervisar, inspeccionar, aprobar, reprogramar y replantear las especificaciones en cuanto a las cantidades de trabajo sin que implique mayor valor, iii) suscribir el Acta de recepción -documento del cual se predica la falsedad ideológicay, iii) conjuntamente con el Fondo y el contratista, firmar el Acta de liquidación final. En ese orden, como uno de los elementos estructurantes del tipo es que el servidor público extienda documento público que pueda servir de prueba, estando en ejercicio de sus funciones y la facultad atribuida por el Tribunal a su representado no le corresponde pues “salta de bulto que POLANCO PONTÓN al estampar su firma en el documento de marras, no lo hizo en ejercicio de ninguna de sus funciones ya que el mismo contrato del cual se deriva el hecho de suscribir la mentada Acta dispone quién es la persona en quien concurren las funciones o atribuciones para hacer efectivo el contrato suscrito y que tenía como objetivo proveer al buque “ARC S2. JAIME GÓMEZ CASTRO” de algunos elementos o repuestos para su mejor funcionamiento”, la conducta es atípica. 6

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN A juicio del censor, el juzgador se equivocó “respecto de la norma reguladora del valor probatorio de la prueba a la que, por exceso, le dio un valor que legalmente no le corresponde pues si bien es cierto que el medio probatorio (Acta No. 011CNS-01 del 16 de Noviembre de 2001) se constituye en un documento público al tenor de lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, también lo es el hecho de que no es la firma de POLANCO PONTÓN la que podía conferirle esa connotación”. En este punto, precisa que la referida acta se convirtió en un documento público al ser suscrita por FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ, quien por virtud de la cláusula décima del contrato 104/01 del 12 de octubre de 2001, tenía tal atribución como supervisor. Este documento entonces, no podría tener el “estatus” de público “con la sola firma” de POLANCO PONTÓN, pues “en todo momento careció de facultades para signarlo”. En consecuencia, la firma del procesado en el acta resulta “inocua para la calificación del mérito sustancial del documento”, al punto que “el pago del contrato se realizaría con o sin la firma de [su] mandante”. Si el Tribunal no hubiera incurrido en el “error de convicción” denunciado, habría emitido fallo absolutorio. Por lo tanto, reclama casar la sentencia acusada, “adoptar las medidas que en derecho, en justicia y equidad corresponda (sic)”, para lo cual solicita dictar fallo de reemplazo que “derogue las condenas impuestas” al enjuiciado y “lo absuelva del delito imputado”.

3. EL CONCEPTO 3.1. A favor de FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ. 3.2.1. Cargo único. Nulidad por “incompetencia de jurisdicción”.

7

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN A juicio del censor, el principio de juez natural se vio quebrantado porque el suboficial SANTOS SÁNCHEZ fue investigado y juzgado por la justicia penal militar cuando debió hacerse por la ordinaria, concretamente ante el Juez Penal del Circuito (reparto) del Distrito Judicial de Bolívar. Esencialmente, son dos los argumentos que según lo afirma el libelista conllevarían a la declaración de nulidad reclamada: i) la necesidad de aplicar la Ley 600 de 2000 porque los juzgadores adecuaron los comportamientos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público en los artículos 286 y 410 del actual Código Penal -Ley 599 de 2000-, teniendo en cuenta que estas conductas no están tipificadas en el Código Penal Militar -Ley 522 de 1999y, ii) la presunta inexistencia de relación entre las conductas punibles endilgadas y el servicio militar. Frente al primer tópico, basta decir que es manifiesto el desconocimiento del libelista acerca de los postulados dogmáticos que rigen el fuero penal militar, pues no es cierto que la falta de incorporación en la ley 522 de 1999 de conductas punibles tales como las de contrato sin cumplimiento de requisitos legales o falsedad ideológica en documento público determine la imposibilidad de investigarlas y juzgarlas ante la justicia penal militar. En efecto, no son los delitos regulados en el Código Penal Militar o en la Ley 599 de 2000, los que determinan el procedimiento o la jurisdicción ante la cual se han

de tramitar los respectivos procesos, sino la relación próxima entre la conducta punible y el ejercicio de la función militar o policial que le es propia al miembro de la fuerza pública. Así, contrario a lo sugerido por el recurrente, además que por virtud del artículo 6º de la Ley 522 de 1992 -que regula el principio de legalidad-, la jurisdicción penal militar no está limitada en el ámbito de adecuación punitiva al listado de punibles previstos en éste Estatuto y en ese sentido bien puede utilizar los descritos en el Código Penal ordinario, la determinación de la competencia ha de efectuarse por la autoridad judicial, atendiendo la conexidad del comportamiento investigado con el servicio. 8

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN Se equivoca gravemente el censor, entonces, cuando afirma que los delitos que no constan en la Ley 522 de 1999 no son militares sino comunes y por lo tanto, han de ser juzgados por la justicia ordinaria, pues se insiste, evidentemente ellos pueden ser ventilados ante cualquiera de los dos jurisdicciones dependiendo exclusivamente de su relación o no con el servicio. En ese orden, no por haber sido codificados los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público en la Ley 599 de 2000 y no estar expresamente previstos en el Código Penal Militar, estas conductas delictivas perdieron su entidad punitiva; ello sería ilógico pues generaría impunidad absoluta en beneficio exclusivo de unas cuantas personas por el solo hecho de ser militares. En ese orden, no correspondía al juez a cargo de quien estuvo la investigación,

remitir la actuación a la jurisdicción ordinaria, pues como correctamente fue evaluado en su momento por el órgano instructor, éste asunto debía tramitarse ante la justicia penal militar, dada la identificable relación entre las infracciones penales y el ejercicio de las funciones militares. Sobre éste último aspecto, no obstante el libelista advera que la función de interventoría encomendada a su prohijado y los referidos delitos no guardan relación con la función militar prevista en los artículos 216 y 217 de la Carta Política, la simple verificación de los hechos y las pruebas obrantes en la actuación permite establecer con suficiencia que la comisión de los reatos está estrechamente relacionada con el ejercicio de las funciones encomendadas a los procesados. El artículo 221 Superior establece que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. La jurisprudencia de las altas Cortes Constitucional y Suprema de Justicia ha sido consistente en establecer que el fuero penal militar es excepcional, por lo que 9

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN depende de la acreditada relación de la conducta punible imputada con un acto del servicio, esto es las tareas o acciones que necesariamente permitan el cumplimiento de la función constitucional y legal asignada a la fuerza pública, relacionada con la defensa y la seguridad pública. Por eso, si la calidad de miembro activo de las fuerzas militares o de la Policía Nacional del sujeto activo

está probada, pero la acción u omisión lesiva de un bien jurídico tutelado no tiene relación con un fin institucional, se estará en presencia de una conducta común que deberá ser investigada y juzgada por la jurisdicción ordinaria. Esto, porque la investidura ostentada por un miembro de la fuerza pública carece de relación con el servicio cuando es usada para infringir la ley con un proceder ajeno al servicio castrense objetivamente considerado. Así lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997: “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial”. Reiterando esta posición la Corte Suprema de Justicia señaló: “La conducta punible, entonces, debe ser el resultado de un desbordamiento funcional que en el caso examinado sólo se percibe aparente. 10

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN Para determinar si la competencia por comportamientos sancionables

cometidos por miembros de la fuerza pública radica en las cortes marciales, no basta acreditar la actualidad del servicio o la exhibición de prendas o distintivos que regularmente los distinguen. Es indispensable que al lado de esas condiciones materiales, se confronte la conducta imputada con miras a establecer su proximidad y relación sustancial con la esfera de funciones inherentes al cargo”. Y más recientemente dijo1: “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada “en relación con el servicio”, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares. La jurisprudencia constitucional ha recordado que siempre que emerja la duda sobre la relación directa del delito con el servicio, será la jurisdicción común y no la “justicia de excepción” la encargada de asumir el conocimiento del asunto, no sin antes dar aplicación a algunas reglas que en este ejercicio intelectivo resultan adecuadas a fin de establecer con suficiencia el funcionario judicial competente del caso, para evitar el desconocimiento de los principios de juez natural e igualdad.

Estas son: i) existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio; ii), rompimiento del referido vínculo en casos de delitos de lesa humanidad; y iii) surgimiento de la relación con el servicio a partir de las pruebas

que obran en el proceso. Así las desarrolló la Corte Constitucional: 1 Ver Sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 21923 11

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada,

tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. (…) 12

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. (…)”. Descendiendo al caso concreto, es claro que el suboficial FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ y el oficial ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN eran miembros de la Armada Nacional al tiempo de los hechos. También está probado que tenían asignadas funciones típicamente militares en el buque ARC S2 JAIME GÓMEZ CASTRO, el primero, como motorista y II comandante del navío y el segundo, como comandante de la unidad. Justamente, en el ejercicio de estas funciones de carácter permanente, en

especial la de supervisar la correcta ejecución de un contrato de adquisición e instalación de repuestos para la referida nave acuática fue que los enjuiciados incurrieron en las ilicitudes investigadas. Es nítido, por lo tanto, el vínculo entre los delitos cometidos y el acto del servicio, que enseña una extralimitación de los miembros de la Armada Nacional dentro del marco de las actividades o atribuciones propias de la actividad castrense. Por ello, competía a la jurisdicción penal militar adelantar el conocimiento del asunto, como en efecto ocurrió. En consecuencia, como quiera que no se evidencia el desafuero denunciado, la Delegada solicita que la demanda sea desestimada.

3.2. A favor de ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN.

13

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN 3.2.1. Cargo único. Nulidad por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de derecho por falso juicio de convicción. Tal como lo tiene decantado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia la postulación del error de derecho por falso juicio de convicción demanda para el casacionista la carga de demostrar que el juzgador valoró un medio de prueba desconociendo el valor que expresa y específicamente le otorga la ley. En esa tarea, correspondía al censor señalar la prueba apreciada de forma contraria al valor establecido en el ordenamiento jurídico e identificar el precepto normativo que le asigna determinada tarifa legal.

No obstante, el libelista sólo logró precisar el elemento probatorio que estima erróneamente valorado: acta de recepción No. 011-CNS-01 del 16 de noviembre de 2001, sin especificar la norma legal que regula el mérito que ha de brindarse a este tipo de prueba y la trascendencia del presunto defecto en el sentido del fallo. En efecto, el recurrente se limitó a cuestionar la valoración que del documento hizo el Tribunal, sin demostrar que la ley le haya atribuido algún valor demostrativo especial; dificultad natural, si se advierte que en Colombia rige el principio de libre persuasión racional de las pruebas o de la sana crítica y en ese orden, el Ad quem no estaba obligado a apreciarlo respetando criterio tarifario único alguno. Así, pues, resulta evidente que el demandante erró al escoger como ruta de ataque el falso juicio de convicción, máxime si se advierte que lo pretendido por aquel más allá de cuestionar el mérito conferido por el fallador al acta de recepción, es discutir la naturaleza jurídica –públicadel documento y la facultad documentadora o certificadora de su prohijado en calidad de servidor público. Con todo, como quiera que la H. Corte al admitir la demanda, superó los defectos lógico argumentativos de que adolece, se impone para el Ministerio Público la tarea de conceptuar de fondo para ocuparse justamente de verificar si como lo sugiere el actor la conducta es atípica respecto del oficial POLANCO PONTÓN, en 14

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ

ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN

razón a la ausencia de uno de los elementos propios del tipo: en ejercicio de las funciones del servidor público. Reza el artículo 286 de la Ley 599 de 2000: “FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”. Son varios los ingredientes típicos de la infracción penal: a) Requiere sujeto activo cualificado: servidor público. b) El agente debe realizar el comportamiento delictivo, en ejercicio de sus funciones. c) Las conductas sancionadas son tres: consignar una falsedad o callar total o parcialmente la verdad. d) La falsedad debe ocurrir al extender un documento público que pueda servir de prueba. Para la adecuación del tipo, todos los elementos normativos del mismo deben concurrir inescindiblemente en el comportamiento desplegado, pues a falta de uno cualquiera de ellos, la conducta deviene atípica. Por ser pertinente para el caso, la Delegada hará énfasis en el segundo y cuarto ingrediente, pues precisamente el reproche del censor está orientado a desvirtuar a favor de su representado, por lo menos, el primero de ellos. 15

CASACIÓN 27.748

FERNANDO SANTOS SÁNCHEZ ANDRÉS ENRIQUE POLANCO PONTÓN Como reiteradamente lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia de la más alta Corporación de Justicia en su Sala de Casación Penal, el delito de falsedad

ideológica en documento público sanciona penalmente al servidor del Estado que emite un documento público que en sus condiciones de existencia formal es verdadero, pero es falso intelectivamente pues las declaraciones incorporadas en él mutan la verdad. Al respecto, recientemente sostuvo la Corte2: “Igualmente, la falsedad ideológica se presenta cuando se incluyen declaraciones contrarias a la verdad; el documento es verdadero en su forma y origen, pero mendaz en su contenido por exhibir manifestaciones falsas acerca de la existencia de un acto o de un hecho. Así, el acto o el hecho es presentado como veraz sin haber ocurrido en la vida real, o habiendo sucedido de determinada forma es mostrado de otro modo”. Se protege así el interés jurídico de la fe pública y con ello, a la colectividad frente a la posibilidad de verse afectada en la confianza y credibilidad que le merecen los documentos públicos, los cuales se presumen veraces y auténticos por haber sido expedidos por u