PGN - NULIDAD - Por inobservancia del debido proceso por cuanto la diligencia de indagator

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 25.468) El Tribunal Superior de Antioquia, en sentencia de segunda instancia de 29 de noviembre de 2005, confirmó la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja, el 1° de septiembre de 2005, mediante la cual ese despacho judicial condenó a María Emilse Arenas Ríos, como autora penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena principal de 72 meses de prisión.

La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, por la vía excepcional, demanda que fue declarada ajustada a las exigencias legales, prevista en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sobre su viabilidad procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

I.- HECHOS.

El 12 de noviembre de 2004, se realizó por parte de la Fiscalía allanamiento a la residencia ubicada en la carrera 23 entre calles 22 y 23, del barrio el Palenque, del municipio de La Ceja, en esa diligencia se encontró gran cantidad de sustancias estupefacientes, cocaína, en cantidad de 928.5 gramos y marihuana, en cantidad de 255.7 gramos.

Las mujeres María Emilse Arenas Ríos y Yuli Viviana Ríos, fueron vinculadas a la investigación penal por estos hechos. La última de las nombradas se acogió a sentencia anticipada, mientras que María Emilse fue procesada mediante el ritual ordinario. 2

II.- ACTUACIÓN PROCESAL Y DEFINICIÓN JURÍDICA.

La investigación la adelantó la Fiscalía Seccional de La Ceja, despacho que vinculó a la procesada mediante indagatoria, le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento cerrado, sin beneficio de excarcelación y posteriormente le dictó resolución de acusación como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En el trámite de la Instrucción, la defensa apeló la imposición de la medida de aseguramiento, la cual fue confirmada por la segunda instancia, solicitó habeas corpus, en el cual le fue negada su pretensión de libertad y apeló la resolución de acusación la cual fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia. El trámite del plenario lo asumió el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja, ante quien la defensa de María Emilse Arenas Ríos, solicitó para la audiencia preparatoria la nulidad del proceso, reiterándole los mismos planteamientos hechos ante la Fiscalía de las supuestas irregularidades vulnerantes del debido proceso consistentes, en allanamiento ilegal por ausencia de orden del funcionario competente, Violación de los derechos del capturado, falta de diligenciamiento de la diligencia de allanamiento, violación del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, no existencia de la resolución de apertura en el

momento de practicarse la diligencia de indagatoria. El Juzgado Penal del Circuito de La Ceja, no concedió las nulidades solicitadas, lo que motivó la apelación de ésta decisión, la cual la Sala de decisión del Tribunal Superior de Antioquia declaró inadmisible por inadecuada sustentación del recurso. Celebrada la audiencia pública de juzgamiento, el Juzgado de primer grado dictó sentencia condenatoria contra María Emilse Arenas Ríos, decisión que fue confirmada integralmente por el Tribunal de segunda instancia, contra esta decisión se interpuso el recurso extraordinario de casación por vía excepcional que fue acogido por la Honorable Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 3

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Primer Cargo La censura acusa la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, por inobservancia del debido proceso, por cuanto la diligencia de indagatoria de María Emilse Arenas Ríos se realizó sin que se hubiera dictado la resolución de apertura de la investigación. Considera por ello violadas normas constitucionales artículo 29 y legales artículo 331 de la Ley 600 de 2000. Por ello considera vulnerado el debido proceso y estima que en esas condiciones se impone la nulidad de todo lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria inclusive. Segundo Cargo La censura acusa la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, por inobservancia del debido proceso, por cuanto estima que adolece de falta de motivación, pues está basada en los

antecedentes penales de la condenada y en una responsabilidad de autor y no de acto. Considera por ello violado el artículo 29 constitucional. Tercer cargo (subsidiario) Acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, por cuanto la droga incautada se decomisó en una diligencia sin el lleno de los requisitos legales, como es no decretar previamente la orden de allanamiento, ni allegarla al expediente en el momento procesal indicado en la ley, con lo cual se violaron los artículos 232, 6, 294, del Código de Procedimiento Penal, así como el articulo 29 inciso final de la constitucional y en forma indirecta los artículos 6, 376 de la Ley 599 de 2000. 4 Cuarto Cargo (subsidiario) Acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, por cuanto en la diligencia de allanamiento no se suscribió el acta de lo incautado, conforme lo establece el procedimiento legal, allegándose éste informe con más de 38 días de retraso; con lo cual se violaron directamente los artículos 232, 6, 296 del Código de Procedimiento Penal, artículo 78 de la Ley 30 de 1886; así como el artículo 29 inciso final constitucional y en forma indirecta los artículos 6, 376, inciso segundo de la Ley 599 de 2000.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público desarrollará los cargos en el orden en que fueron formulados. 1.- Cargo Primero Este cargo plantea la nulidad del proceso a partir de la diligencia de indagatoria de la condenada María Emilse Arenas Ríos, argumentándose por parte del censor que ésta fue indagada sin que se hubiera ordenado la apertura de la Instrucción. El libelista olvida en la formulación del cargo que el de nulidad no es de libre postulación, puesto que requiere ajustarse a los requerimientos técnicos de la casación como lo ha señalado esa alta corporación, afirmando -que la causal de nulidad no es ajena a los lineamientos básicos que guían las otras causales de casación, sino que está sujeta a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien la invoque debe sustentarla en debido forma, indicando el motivo de la nulidad, en qué se apoya la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura de la actuación ó afecta las garantías de los sujetos procesales y su incidencia en el fallo, de tal manera trascendente, que si no se hubiera 5 cometido el sentido de éste hubiera sido distinto, y la actuación que en virtud del yerro queda viciada-. Por ese motivo el cargo técnicamente no puede prosperar por cuanto el censor sólo se limitó a afirmar que tal omisión afectó la estructura del proceso y las garantías de su defendida, sin demostrar en que forma se ha producido la afección y cual fue su incidencia en el fallo. Porque las nulidades como se tiene establecido (artículos 306-310 Ley

600 de 2000) constituyen un remedio extremo para enmendar irregularidades sustanciales, no subsanables de otra manera, que afectan las garantías y derechos en el proceso, por lo que en su declaración se requiere establecer de manera meridiana el acto constitutivo del quebranto y su capacidad cierta de lesionar el debido proceso o el derecho de defensa. La jurisprudencia de la honorable Sala Penal de Casación ha recordado que este mecanismo jurídico correctivo se rige por los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y residualidad. Que garantizan su función, pero evitan la falta de rigor en su aplicación. Principios que ha desarrollado afirmando que -De acuerdo con ellos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). Pero además de la inconsistencia técnica del cargo, en el que no se intenta siquiera cumplir con la demostración del principio de la

trascendencia, debe precisarse que su formulación parte de una inexactitud, puesto que no es cierto lo afirmado por el libelista de que su asistida fuera indagada sin que previamente se hubiese ordenado la apertura de la instrucción, por cuanto al folio diez (10) del 6 expediente, con fecha 12 de noviembre de 2004, se encuentra la resolución de apertura de la investigación. La inconformidad del censor, que también manifestó durante el tramite de las instancias, radica en que en el momento en que solicitó copias del proceso al parecer no le fueron entregadas algunas hojas del mismo, lo cual en últimas es una irregularidad intrascendente, por que las fotocopias faltantes, siempre tuvieron el soporte de los originales en la Fiscalía investigadora, esto fue explicado suficientemente tanto por la Fiscalía, como por el Tribunal Superior. (Folios 191387) Dijo el juzgador en relación con ese asunto “lo que sucede es que entre las copias que la Fiscalía le expidió al señor defensor no se encontraban esas piezas, sin que de ello se siga la conclusión de que las actas o providencias mencionadas no habían sido extendidas o no se realizaron”. Por lo anterior el cargo no debe prosperar. 2.- Segundo Cargo El segundo cargo contra la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior de Antioquia, viene formulado por la misma vía de la nulidad, la cual se pretende, acusando el fallo de violación al debido proceso por falta de motivación, ocasionada por presunta ambivalencia de la decisión. El censor pretende establecer la supuesta ambivalencia del fallo, “cuando por parte de la Fiscalía se le da plena credibilidad a la

confesión realizada por Yuli Viviana, donde acepta que la droga es suya y que su madre nada tiene que ver”, no pudiendo entender el casacionista que “si se le dio plena credibilidad a lo confesado por Yuli, porque se condenó a su madre cuando no existe un solo testigo que haya manifestado que la señora Emilse vendía alucinógenos, ni fue capturada vendiendo”. Critica la decisión del Tribunal, para establecer la supuesta ambivalencia, cuando éste deduce a la procesada el indicio grave de capacidad para delinquir, por sus antecedentes penales por la misma 7 delincuencia, cuando se refiere al informe policivo que afirmó que en esa residencia se vendían estupefacientes, sumado a la circunstancia de ser ella la propietaria del inmueble, de vivir allí junto con sus hijos, la aceptación de su parte de saber que la droga estaba en su casa, del sorprendimiento en flagrancia y demás conclusiones de allí derivadas para afirmar que se quiere endilgar una responsabilidad penal con base en conjeturas y suposiciones, –sostieneporque mientras se le da plena credibilidad a Yuli para que se acoja a sentencia anticipada, luego se le resta totalmente lo aceptado, tanto por el ente acusador como por el fallador. Concluye afirmando que no existe prueba que demuestre la participación criminal de María Emilse Arenas Ríos. De lo sostenido al soportarse el cargo, podría rescatarse como tesis argumental de la supuesta ambivalencia en que hubiese incurrido el fallador, la afirmación del censor, que al aceptarse por la Justicia el acogimiento a cargos por parte de la joven Yuli Viviana, las

afirmaciones de ella, de que su madre no tenía nada que ver en la delincuencia, obligaban a la justicia a exonerar de cargos a María Emilse. Es claro, que tal tesis no tiene asidero lógico ni jurídico alguno, la decisión voluntaria de Yuli Viviana, de aceptar cargos y solicitar sentencia anticipada, no fue nunca, no podría serlo, un acto negociado donde se pudiesen establecer compromisos por parte de la Justicia de dejar de investigar a las demás personas involucradas en la delincuencia; Tampoco la aceptación de cargos por parte del procesado puede entenderse como la aceptación por parte de la Justicia de todo lo afirmado por el delincuente confeso, como una verdad inconmovible, mucho menos en lo que se relaciona con el compromiso penal de otros delincuentes, ese lo resuelve la justicia en su momento y conforme a sus hallazgos probatorios. La aceptación de cargos es un allanamiento del sujeto procesado en el que admite su delincuencia y su responsabilidad en la misma, no tiene nada que ver con la responsabilidad penal de los otros partícipes en la actividad criminal. Por ello, la pretendida ambivalencia no existe en este caso, los juzgadores en las dos instancias establecieron en forma racional el compromiso penal de María Emilse Arenas Ríos, con elementos 8 probatorios legalmente aducidos y correctamente apreciados, por lo que no existe en criterio de ésta Delegada, la pretendida falta de motivación por ambivalencia en la sentencia impugnada. Obsérvese que el censor con el pretexto de soportar la nulidad invocada, termina realizando critica a la manera como fueron aducidos

y apreciados los elementos probatorios, con lo cual equivocó la ruta de impugnación que tendría que ser en el amplio campo de la violación indirecta. Por lo expuesto ésta Delegada estima que el cargo no debe prosperar. 3.- Tercer Cargo. Este cargo viene propuesto en forma subsidiaria y lo formula el casacionista bajo el amparo de la causal primera cuerpo segundo, acusando la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por error de derecho en que habría incurrido el Tribunal Superior, por falso juicio de legalidad por valorar un una prueba ilegalmente aducida al proceso. Sostiene el censor que la “droga incautada se decomisó mediante una diligencia sin el lleno de los requisitos de ley, como es no decretar previamente la orden de allanamiento y allegarla al expediente en el momento procesal indicado en la ley” estima que con ello se violaron directamente los artículos 232, 6, 294, del Código de Procedimiento Penal, el artículo 29 constitucional, inciso final, y en forma indirecta los artículos 6 y 376 inciso segundo de la Ley 599 de 2000. Considera que se trata de una prueba inexistente, por lo que surge indiscutible la violación al debido proceso, siendo imposible en esa situación dictar sentencia condenatoria por no existir la certeza requerida para ello. En este caso, debe advertirse por ésta Delegada, que el actor soporta el cargo sobre una inexactitud, no es cierto que el allanamiento en el que se incautó la droga, se haya realizado sin la previa autorización del funcionario competente para ello, en el expediente contentivo de

éste proceso se puede constatar: 9 Al folio 1, aparece un oficio, de fecha 9 de noviembre de 2004, dirigido a la doctora Yolanda Ceballos, Fiscal Seccional, en el que el señor Comandante de la Estación de Policía de La Ceja, le solicita autorizar el registro y allanamiento a la residencia ubicada en la carrera 23 entre calles 22 y 23, barrio Palenque, donde según fuentes de la policía se expenden alucinógenos, se informa que en esa residencia vive la señora Emilse Arenas Ríos en compañía de sus hijos. Anexa además plano de la ubicación de la vivienda. Al folio 4, aparece la declaración firmada por el Subintendente Alexander Román Montoya, quien fuera requerido por la Fiscalía, antes de autorizar el operativo, en esa declaración se ratifica de la información que tiene la policía, sobre expendio de alucinógenos, en relación con dos lugares de ese municipio, uno de ellos el de la residencia de María Emilse Arenas Ríos. Al folio 5, aparece la resolución de la Fiscalía de La Ceja, en la que dispone realizar la diligencia de allanamiento, pero la que se anexa al proceso de Emilse Arenas Ríos, es equivocadamente la que autoriza practicar el allanamiento en la residencia del señor Luís Chica, allanamiento que fue solicitado al mismo tiempo por el comando de policía y que se autorizó el mismo día. Este error se corrige llevando al expediente la correspondiente al allanamiento de la residencia de María Emilse Arenas Ríos, la cual aparece al folio 205, si se

observan ambas resoluciones son de idéntica estructura, producidas el mismo día, lo cual explica el equivocado archivo en los expedientes. Por esta misma confusión se interpuso la acción de Hábeas Corpus, la cual fue negada por el Juzgado Penal Municipal, en la decisión se lee lo concluido por el ese despacho judicial: “De lo consignado en la Inspección Judicial realizada por el Juez, al expediente, de entrada se advierte que se trata de una equivocación en el manejo de los expedientes, al momento de ser anexadas las diligencias; generada, tal vez, en el cúmulo de trabajo y la celeridad que ocasionan la realización de varios actos de ésta especie en la misma fecha.” “Distinto a lo creído por el defensor hasta el momento de la presentación de su demanda de hábeas corpus, como se demostró dentro de ésta especialísima acción, sí existe realmente la Resolución ordenando el allanamiento de la habitación de su patrocinada, con lo que de plano se deja a salvo la presunta ilegalidad de la dicha diligencia y en consecuencia, la predicada violación de la Constitución y la ley, en el 10 sentido de no haberse dispuesto el registro por escrito como lo demanda el rito procesal”. La diligencia de allanamiento, además de contar previamente con la orden motivada de registro escrito, fue conducida directamente por la Fiscal investigadora. Pero como el censor persiste en ver irregularidad capaz de llevar a la inexistencia de la prueba, debe precisarse que la irregularidad en el archivo de la resolución es sólo formal no sustancial, en cuanto no está lesionando el debido proceso legal. La regulación que de la diligencia de allanamiento realiza la Ley 600

de 2000 indica conforme a la naturaleza reservada (artículo 293) de ese acto judicial, que la publicidad de la resolución motivada, con su correspondiente inserción en el expediente no debe hacerse inmediatamente, por la necesaria condición sorpresiva del acto, por ello la norma procesal citada señala expresamente –no se darán a conocer a las partes mientras el funcionario considere que ello puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencialo cual indica que es potestativo del funcionario investigador mantener la reserva de la resolución, sin que por ello surja ilegal el acto y las pruebas allí recaudadas, incluso la reserva puede mantenerse en período posterior a la realización del allanamiento, porque, por ejemplo, éste es sólo uno de varios que se tienen programados contra una delincuencia organizada. La exigencia de que estas diligencias sean autorizadas por funcionario judicial mediante providencia motivada, en las hipótesis del inciso primero del artículo 294 de la Ley 600 de 2000,-se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución-, buscan evitar la arbitrariedad judicial o policiva, en la preservación de la las garantías y derechos de libertad, intimidad e inviolabilidad del domicilio, que necesariamente requieren la motivada autorización judicial previa. Mientras que en la hipótesis del inciso segundo de la norma citada –En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público-, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita 11 del funcionario judicial, con la finalidad de evitar que se siga ejecutando

la conducta. Conforme a lo anterior en el caso puesto a disposición de la honorable Sala de Casación penal, perfectamente se hubiese podido realizar por la policía, sin previa orden judicial debidamente motivada, dada la situación de flagrancia. Pero en este proceso, se solicitó por parte del comando de policía la orden de allanamiento y registro, se soportó debidamente la solicitud, se produjo la resolución por parte de la Fiscalía y se condujo la diligencia por la señora Fiscal investigadora, posteriormente se introdujo en el expediente, la resolución que sirvió de soporte al allanamiento, por lo que no tiene ninguna trascendencia la inicial confusión de resoluciones, en lo cual fundamenta el cargo el libelista. Por estas razones el cargo, a juicio de ésta Delegada no debe prosperar, por cuanto no puede hablarse en éste caso de prueba ilegal. 4.- Cuarto Cargo. Este cargo viene propuesto en forma subsidiaria y lo formula el casacionista bajo el amparo de la causal primera cuerpo segundo, acusando la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por error de derecho en que habría incurrido el Tribunal Superior, por falso juicio de legalidad por valorar una prueba ilegalmente aducida al proceso. Concreta el cargo afirmando que en la diligencia de allanamiento no se suscribió el acta de lo incautado, conforme lo establece el procedimiento legal, pues no existe firma de quien realizó la diligencia, además sostiene que el informe se allegó con más de 38 días de retraso; con lo cual se violaron directamente los artículos 232, 6, 296 del Código de Procedimiento Penal, artículo 78 de la Ley 30 de 1886;

así como el artículo 29 inciso final constitucional y en forma indirecta los artículos 6, 376, inciso segundo de la Ley 599 de 2000. Debe precisarse que el acta correspondiente al allanamiento existe y obra en el proceso (folios 6 y 7), que ella además reúne la información 12 real de lo que sucedió en esa diligencia y de las sustancias incautadas. Formalmente tuvo algunas falencias como fue la falta de firma por parte de la señora Fiscal que atendió la diligencia, pero ésta irregularidad no altera su validez; la presencia de la Fiscal en la diligencia está demostrada en el proceso en forma indiscutible, recuérdese como lo precisa el Tribunal, que es la misma procesada María Emilse Arenas Ríos, quien en su indagatoria señala –que primero ingresó a su residencia un policía y luego lo hizo la Fiscal- . No constituye la falta de firma por parte del funcionario una irregularidad de la magnitud que pretende darle el censor, que permita afirmar la inexistencia de la diligencia, o su ilegalidad y mucho menos aseverar su falsedad. El cargo no debe prosperar.

V.- PETICIÓN.

Las anteriores reflexiones le son suficientes al Ministerio Público, para sugerir a la Honorable Sala de Casación Penal, que desestime los cargos formulados contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Antioquia, y en consecuencia no case la sentencia impugnada. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 12 de septiembre de 2008.