PGN - NULIDAD - Por violación al derecho de defensa técnica

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Augusto J. Ibañez Guzmán Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de Zulma Quiñónez Murillo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Cali, que la condenó por estafa y falsedad material Rad. 28013.

Señores Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, rindo concepto sobre la demanda de casación presentada por el defensor de confianza de Zulma Quiñónez Murillo, contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de la misma ciudad de Cali, el 17 de octubre de 2006, que la condenó a la pena principal de 6 años de prisión, multa de $200.000,oo, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago en concreto de los perjuicios causados, al hallarla autora penalmente responsable de estafa y determinadora de falsedad material de particular en documento público, este último delito en concurso homogéneo y sucesivo de tres ilicitudes, agravadas por el uso.

1. HECHOS La actuación procesal informa que la pareja de compañeros permanentes conformada por Victoriano Minota Angulo y Zulma Quiñónez Murillo, adquirió un bien inmueble en el barrio El Guabal de la ciudad de Cali, mediante escritura pública 274 del 14 de marzo de 1996, suscrita por esta última en nombre propio y en

representación del primero a través de poder especial, en la cual además se afectó el inmueble a vivienda familiar. Cas. Nº 28013 Zulma Quiñónez Murillo Zulma Quiñónez Murillo posteriormente, en nombre propio y en representación de Victoriano Minota Angulo, canceló la afectación a vivienda familiar y a continuación lo hipotecó a favor de Lina María Gil Hincapié, por valor de seis millones de pesos ($6.000.000,oo), mediante escritura pública 3.361 del 24 de septiembre de 1999 de la Notaría 12 de Cali. En este trámite intervinieron el abogado José Roosvelt Valencia Valencia, esposo de Lina María Gil, y el señor José Javier Suárez Díaz, hermano de una acreedora de la señora Zulma Quiñónez Murillo. Incumplida la obligación base de la hipoteca, se procede a entregar el inmueble a Lina María Gil Hincapié como dación en pago por parte de Zulma Quiñónez Murillo, quien nuevamente actúa en nombre propio y en representación de su compañero Victoriano Minota Angulo, mediante escritura pública 444 del 9 de febrero de 2000, la cual quedó debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria por la suma de diecisiete millones de pesos ($17.000.000,oo). Recibido el inmueble, Lina María Gil Hincapié cancela el graven hipotecario y en seguida lo enajena a Nubia Anacona Gómez, a través de la escritura pública 1.316 del 11 de abril de 2000 de la Notaría 10 de Cali. A un mes de celebrada la dación en pago, Victoriano Minota Angulo regresa al país

y encuentra que, salvo la primera, todas estas escrituras públicas y los poderes a ellas anexados son falsas, pues fueron realizadas sin su consentimiento, y por ello entonces, mediante abogado, presenta denuncia penal ante la fiscalía.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, el ente acusador calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de la instrucción a favor de Lina María Gil Hincapié, José Javier Suárez Díaz y José Roosvelt Valencia Valencia, y resolución de acusación en contra de Zulma Quiñónez Murillo por los cargos de estafa agravada por la cuantía

2 Cas. Nº 28013 Zulma Quiñónez Murillo y falsedades materiales de particular en documento público agravadas por el uso, mediante resolución del 6 de octubre de 2005. Terminada la etapa del juicio, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de la ciudad de Cali dictó sentencia condenatoria, la cual, al haber sido apelada por el defensor de confianza de la acusada, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cali, en la forma como anteriormente quedó anotado. El fallo del Tribunal es ahora objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el nuevo defensor de la señora Zulma Quiñónez Murillo.

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo Único: nulidad El casacionista aduce que la sentencia impugnada viola el artículo 29 de la Carta Política y 8 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por afectación del derecho fundamental a la defensa, porque, según dice, “en el presente caso fue

violado desde el momento mismo en que inició su actuación el señor defensor de mi representada ante la inactividad, la negligencia y el desgreño como este profesional del derecho adelantó el encargo que se había puesto en sus manos, circunstancia ésta que resultó ser la causa eficiente de las decisiones condenatorias en contra de las cuales, fundamentalmente la de segunda instancia, interpongo este recurso”. Añade que la nulidad que propone por falta de asistencia técnica obedece a la comprobación de que el abogado de confianza actuó negligentemente y también porque ha debido plantear una estrategia defensiva diferente. Anota el casacionista que el profesional del derecho que lo antecedió, se limitó a presentar un alegato de conclusión al momento del cierre de investigación, que no es otra cosa que una enumeración de eventos procesales, sin ninguna clase de interpretación jurídica, carente de toda profundidad y ajena a la misión que se le había encomendado para defender a la imputada, quien por lo demás tampoco ejerció la defensa material, pues en la indagatoria se limitó a aceptar todos los 3 Cas. Nº 28013 Zulma Quiñónez Murillo cargos imputados en su contra, no por su responsabilidad subjetiva sino por la confusión que padecía, ante lo cual nada hizo la defensa técnica, no obstante que tal aceptación fue el fundamento de la resolución de acusación y la sentencia. Igual habría ocurrido con un pretendido escrito de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual no tiene ningún fundamento jurídico ni fáctico. Considera el demandante que aquellos escritos eran obligatorios para la defensa,

por lo que no podía asumir una posición de simple espectador, limitándose a relatar los acontecimientos procesales como una forma de estrategia defensiva. Por tanto, la procesada quedó huérfana de defensa técnica y ello determinó su declaratoria de responsabilidad penal. En razón de lo anterior, el impugnante termina señalando que se ha incurrido en una causal de carácter insubsanable y, por consiguiente, “se ha generado una causal para que el fallo de segunda instancia sea materia de casación decretada por esa honorable Corporación, tal como respetuosamente lo solicito a ustedes”.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 4.1. Único Cargo: nulidad por violación al derecho de defensa técnica.

El demandante, en esencia, plantea violación del derecho de defensa por considerar que al abogado que lo antecedió en el ejercicio de la defensa, habría actuado negligentemente y, además, porque ha debido plantear una estrategia defensiva diferente. El reproche así planteado resulta por lo menos impreciso, pues si el abogado actuó negligentemente, ello significa que abandonó la gestión encomendada, que actuó con desidia, apatía, indolencia, es decir, en realidad no habría habido estrategia defensiva y, por ello entonces, mal puede reclamarse una estrategia defensiva “diferente”. 4 Cas. Nº 28013 Zulma Quiñónez Murillo Pero además, ha de decirse que el derecho de defensa ciertamente encuentra consagración positiva en los tratados sobre derechos humanos1 y en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, como garantía fundamental de la mayor importancia

dentro del concepto amplio del debido proceso. La Ley 600 de 2000 lo reguló de manera autónoma en el artículo 8º, asignándole las características de garantía integral, ininterrumpida, técnica y material. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia repetidamente ha señalado que el derecho de defensa se concibe como un verdadero derecho fundamental y, en tal virtud, es una garantía intangible, permanente y real. Por ello, el funcionario judicial debe asegurar que durante todo el proceso se ejerza de manera absoluta, real, continua y unitaria a través de sus formas técnica y material, sin que pueda renunciarse a ella. En tanto que la defensa material o autodefensa puede ser ejercida directamente por el procesado en el sumario y la causa, la defensa técnica necesariamente debe ejercerla un abogado, “persona con sapiencia jurídica y por tanto idónea para afrontar con solvencia un proceso, en este caso de carácter penal, en procura de una decisión ajustada a derecho. La omisión injustificada de gestión de asistencia jurídica para el inculpado durante el proceso por parte del defensor técnico, genera la invalidación de la actuación cuando su actividad o silencio es trascendente, la que por no corregirse oportunamente, afecta las garantías procesales o las bases fundamentales del sumario o la causa”2. Sin embargo, es claro que la actitud pasiva del abogado defensor, cuando ella no es negligencia, sino que obedece a una estrategia defensiva, no afecta el derecho de defensa, tal como así lo ha señalado la Sala Penal de la Corte: “La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de

defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no 1 Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra legislación mediante la Ley 74 de 1968 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de octubre de 2005, Proceso 23882. M.

P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz.

5 Cas. Nº 28013 Zulma Quiñónez Murillo necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración del cargo… El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, al punto que a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación es válido asumir una pasiva por considerar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, se puede llegar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, debido a que la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la manera de encarar el deber encomendado” (subraya fuera de texto)3.

Un poco más recientemente la Sala Penal reafirmó la tesis según la cual, en sede de casación los profesionales del derecho no pueden: "[...] entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta de que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas tiene, de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal"4. El derecho a una representación eficaz tampoco se mide por la cantidad de recursos que interponga el defensor, toda vez que el "ejercicio profesional impone lealtad con los intereses que se representan pero igualmente con la administración de justicia, de manera que las vías legales se deben utilizar conforme a su finalidad y no por el prurito de multiplicar las intervenciones de la defensa"5. De conformidad con estos derroteros, la Procuraduría considera que al demandante no le asiste razón cuando afirma que en este caso se presentó 3 Sentencia del 20 de octubre de 2005, Proceso 19511, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. 4 Rad. 23110, marzo 6 de 2008. 5 Ibídem. 6 Cas. Nº 28013 Zulma Quiñónez Murillo

inactividad del defensor que lo antecedió en su función y que, por ello, el proceso es inválido, sin mencionar siquiera desde que etapa debería invalidarse. En efecto, en la diligencia de indagatoria efectuada el 25 de noviembre de 2003, la señora Zulma Quiñónez Murillo estuvo acompañado por su abogado de confianza, doctor Luis Galo Flórez Delgado, quien el 4 de diciembre siguiente suministró la dirección de Lina María Gil Hincapié a efecto de que se que compareciera al proceso según cita que le aparecía en la indagatoria (fs. 88 y 90 c. o.1.). En memorial presentado el 19 de diciembre del mismo año, el doctor Flórez Delgado solicitó la práctica de varias pruebas, las cuales fueron decretadas por la fiscalía el 8 de marzo de 2004 (fs. 91 y 100 ejusdem). En razón de los nuevos elementos de juicio incorporados al proceso, la señora Zulma Quiñónez Murillo fue llamada a ampliar su indagatoria, la cual se realizó el 4 de noviembre de 2004 en presencia de su abogado de confianza, doctor Luis Galo Flórez Delgado (fs. 168 c. o. 1 y 253 c. o. 2). El 9 de noviembre siguiente, el doctor Flórez Delgado estuvo presente e intervino activamente en el testimonio de Mario Alberto Guzmán Angarita, y el 30 de noviembre presentó memorial solicitando la dirección de varios testigos para oírlos en declaración (f. 261 y 275 c. o. 2). El doctor Flórez Delgado, además, personalmente se notificó de las resoluciones

por medio de las cuales se decretó el cierre de investigación y se calificó el mérito probatorio del sumario (fs. 361 y 346 c. o. 2). En la etapa del juicio, el mismo defensor solicitó ante el juez de la causa la ampliación de indagatoria de Zulma Quiñónez Murillo y los testimonios de Olmedo Vargas y Roberto Castro. También se excusó, por motivos de salud, de asistir a la primera fecha programada para adelantar la audiencia preparatoria, la 7 Cas. Nº 28013 Zulma Quiñónez Murillo cual se efectuó posteriormente el 2 de mayo de 2006 y, en su presencia, se resolvió sobre su solicitud de pruebas (fs. 365, 378 y 393 ib.). En desarrollo de la audiencia pública, el doctor Flórez Delgado, tras efectuar un extenso análisis probatorio terminó solicitando la absolución de la procesada y la cancelación de las escrituras públicas y sus correspondientes registros, para que el inmueble involucrado en el proceso regresara a la propiedad de Zulma Quiñónez Murillo y su esposo (fs. 400 y 405 ib.). Lo anterior, contrario a lo afirmado por el recurrente, demuestra que el abogado de confianza designado por la procesada sí desplegó una activa labor defensiva, tanto en la etapa del sumario como en la de la causa. El casacionista no demuestra de qué otra manera hubiera podido desvirtuarse, o al menos atenuarse, el compromiso penal de la procesada, menos aún cuando el expediente da cuenta de la aceptación de los cargos imputados en su contra y la contundencia de la prueba que así lo confirma.

Las posibilidades defensivas planteadas ahora por el recurrente, como la de haber controvertido la aceptación de cargos por cuanto ésta se habría efectuado por “la confusión que padecía la acusada”, o porque el escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia debió haber sido distinto, son meras hipótesis de trabajo, formuladas a manera de enunciados indeterminados, sin ningún desarrollo que permita avizorar la manera como tal actividad hubiera permitido restarle fuerza persuasiva al acopio probatorio valorado por los jueces de instancia. De ese examen probatorio, los jueces concluyeron, por ejemplo, que la excusa planteada por la acusada, consistente en haber sido presionada o coaccionada por José Javier Díaz y José Roosvelt Valencia, no resulta válida, en tanto carece de comprobación real y cierta. La prueba, por el contrario, indica que ella libre, consciente y voluntariamente aceptó la hipoteca por valor de $6.000.000,oo, según dijo, por “una necesidad económica apremiante”. Y si fue advertida del embargo, 8 Cas. Nº 28013 Zulma Quiñónez Murillo secuestro y posterior remate del bien hipotecado, ello sólo sería la consecuencia jurídica inevitable del incumplimiento del pago de esa deuda. Ahora, si la dación en pago no fue por 17 millones como quedó estipulado en la correspondiente escritura pública6, sino que la deuda se dio por cancelada únicamente con la entrega de dos millones adicionales, para un total de ocho millones, como lo afirma la procesada, tal negocio encontraría explicación en la necesidad de “evitar la ejecución judicial” y no en el “engaño” y la “amenaza”,

como sin éxito ella lo adujo en su defensa, pues se trataba de una mujer de 28 años que ostentaba título de contadora pública y, por ende, no era persona ignorante, desconocedora de estos trámites, ni sujeto fácil de maniobrar7. Zulma Quiñónez Murillo, además, viajó a Panamá en 70 oportunidades a visitar a su compañero Victoriano Minota Angulo y nunca le informó de los negocios que afectaban el inmueble que era propiedad de ambos, amén de estar autorizada para manejarle la suma de $22.000.000,oo que éste dejó en una cuenta de Bancafé para “gastos de familia”8. Estos y otros sucesos permitieron a los jueces de instancia, en unidad jurídica, afirmar que: “Desplegados tamaños artificios y engaños, en fin, artimañas de todo tipo al presentar al marido en apresurados trámites para embarcarse allende las fronteras patrias, y por ello dando inexistentes poderes, ZULMA además obtuvo provecho ilícito para sí porque en pos de 8 millones de pesos, precio muy inferior al real, dispuso de un inmueble del cual únicamente era propietaria en el 50% de manera que vulneró el patrimonio económico de Victoriano Minota Angulo, procederes de septiembre de 1999 y marzo de 2000 que llevan además a enrostrarle autoría de estafa9”. El casacionista no dijo cuál habría sido la estrategia defensiva distinta que debió utilizar el abogado que lo antecedió en el ejercicio de la defensa, para desvirtuar estas inferencias del sentenciador. 6 La afirmación del abogado José Roosvelt Valencia de haber efectuado el negocio jurídico de la dación en

pago por 17 millones, también encuentra respaldo en el testimonio de Mario Alberto Guzmán Angarita (f. 261 c. o. 2). 7 Cfr. fs. 421 y 462 c. o. 2. 8 Cfr. fs. 251 y 415 ib. 9 F. 423 ib. 9 Cas. Nº 28013 Zulma Quiñónez Murillo Si bien el derecho de defensa técnica es una garantía intangible, permanente y real, es claro que en este caso particular, la tarea desarrollada por el abogado de confianza que actuó en la etapa del sumario y del juicio, resulta válida, en razón de la indiscutida fuerza persuasiva del acopio probatorio valorado por los falladores, siendo evidente además que el citado abogado personal y oportunamente se notificó de todas las decisiones fundamentales de la instrucción, como la que declaró cerrada la investigación y la que calificó el mérito probatorio del sumario. Asimismo solicitó la práctica de pruebas, intervino activamente en las audiencias preparatoria y pública y finalmente impugnó la sentencia de primer grado. Así las cosas, para la Delegada es claro que no se presentó vulneración del derecho de defensa técnica y, por ende, el cargo debe ser desestimado.

5. CONCLUSIÓN En razón de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR el fallo impugnado.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 6 de mayo de 2009 Expediente No. 195/07 JGJD/capr 10