PGN - NULIDAD - Por violación al principio del juez natural

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Ciudad REF.: Concepto demanda de casación (Radicado 30.405) En mi condición de Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, como agente ordinario del Ministerio Público en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, me permito presentar el correspondiente concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el 28 de marzo de 2008, mediante la cual revocó la sentencia consultada, proferida por el Juez de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Cali, a través de la cual absolvió al antes citado por el delito de lesiones personales. 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1 Los hechos fueron sintetizados por el juez de instancia y por la sentencia de segundo grado, así: "En el dicho de la señora ADRIANA ESPINOSA GUEVARA, al instaurar la denuncia que en la madrugada de ese día 25 de mayo a eso de las 2:30 de la mañana, llegaban a su casa y les hacían falta dos mil pesos para cancelar el taxi en el que se transportaban; el taxista enojado solicitó ayuda para el pago a una patrulla de policía que pasaba por el lugar, en ese momento unas amigas que también llegaban en otro taxi les prestaron el dinero, cancelaron y el taxista se fue. Uno de los policías le vio un celular y como no tenía carné del

mismo se lo guardó y al pedirlo, la insultó, contestándole el agravio, el policía se bajó de la moto, le dio una patada en la vagina y se subió a la moto, ella le mandó una piedra pero no le pegó, se bajó le pegó una patada en el abdomen y la golpeó con el culatín del fusil, en el rostro y se fueron. En la estación de vallado, le dieron un documento para reclamar el celular en la SIJIN y le manifestaban que

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IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO 2 no colocara demanda que transaran. Manifiesta que quien le pegó fue el SI GONZÁLEZ y que el otro policía no le hizo nada..." 1.2 La Fiscalía 120 Seccional de Cali, remitió por competencia las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar. Una vez recibido el proceso por el Juzgado 156 de Instrucción Penal de la ciudad de Cali, por auto de fecha julio 29 de 2003 se ordenó adelantar Investigación Preliminar.1 1.3 El 28 de agosto de 2003, se declaró abierta la investigación, se dispuso vincular mediante indagatoria al entonces SI. GONZÁLEZ BUITRAGO RAMIRO y se ordenó la práctica de algunas pruebas2. 1.4 El 31 de julio de 2003 el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali dispuso abrir indagación preliminar contra el Sub Intendente González N, por el presunto punible de Peculado por Apropiación.3 1.5 Por auto calendado septiembre 29 de 2003, el Juzgado 157 de Instrucción

Penal Militar ordenó el envío de las diligencias al Juzgado 156, para que bajo una misma cuerda procesal se continuara la investigación.4 1.6 El 24 de junio de 2005, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del ahora IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento por los delitos de lesiones personales y peculado culposo.5 1.7 La Fiscalía 145 Penal Militar dispuso el cierre de la investigación el 11 de octubre de 20056 y el 31 de enero de 2006 calificó el mérito sumarial con resolución de Cesación de Procedimiento.7 1.8 El 10 de agosto de 2007 la Fiscalía Tercera ante el Tribunal Superior Militar conoció en grado jurisdiccional de Consulta la decisión antes mencionada, resolviendo confirmarla parcialmente, por el punible de peculado por apropiación y revocarla en relación con el delito de lesiones personales. En su lugar profirió resolución de acusación contra GONZÁLEZ BUITRAGO RAMÍREZ por el delito de lesiones personales.8 1 Folios 3 y 4 2 Folio 25 3 Folio 43 4 Folio 48 5 Folios 101 a 108 6 Folio 120 7 Folios 136 a 147 8 Folios 167 a 184

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IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO 3 1.9 Una vez recibido el proceso en el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Cali, se dispuso la celebración de Audiencia de Corte Marcial, la

cual se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2007 9 y el 7 de diciembre de 2007 se profirió sentencia absolutoria a favor del IT RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO10 1.10 Por virtud del grado jurisdiccional de Consulta, el Tribunal Superior Militar conoció de la decisión, y en sentencia del 28 de marzo de 2008 dispuso revocarla y en su lugar condenar al IT RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO por el punible de lesiones personales, a la pena de dos (2) años de prisión y multa de veintiséis (26) salarios mínimos legales mensuales vigentes y como accesoria la separación absoluta de la Fuerza Pública. 11 1.11 Contra la sentencia de segundo grado, el condenado interpuso recurso extraordinario de casación el 9 de abril de 200812, el cual fue sustentado y presentado por su apoderado el 17 de julio de 200813 y recibido en el Tribunal Superior Militar el 18 de julio de 200814. 1.12 La demanda fue admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 24 de septiembre de 2008, advirtiendo que ésta reúne las exigencias legales previstas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. 2.- DE LA DEMANDA DE CASACIÓN DISCRECIONAL La censura estructura su ataque contra la sentencia de segunda instancia planteando cuatro cargos, así: 2.1.- PRIMER CARGO. Causal Tercera. Nulidad por violación al derecho a la defensa por ausencia absoluta de actividad defensiva.

Se acusa la sentencia demandada de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, para lo cual el censor invoca la causal tercera prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los artículos de los Códigos de Procedimiento Penal y Penal Militar que aluden a las causales de nulidad, y el artículo 29 Superior. 9 Folios 218 a 236 10 Folios 238 a 250 11 Folios 270 a 278 vto 12 Folio 282 13 Folio 322 vto 14 Folio 323

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4 El casacionista considera vulnerado el derecho a la defensa, por ausencia absoluta de actividad defensiva de carácter técnico, para lo cual cita jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, aclarando que no se está frente a estrategias defensivas, sino a un abandono del encargo. Sostiene que si bien es cierto desde el 13 de mayo de 2005, fecha en la cual rindió indagatoria el IT GONZÁLEZ BUITRAGO nombró como defensor de confianza al Dr. Jolman Acosta Rosero y que éste prometió cumplir bien y fielmente con los deberes que el cargo le imponía, no lo hizo así, pues en el proceso se observa la absoluta ausencia de participación "durante toda la etapa denominada como Formación del Sumario", a pesar de que hubiera podido realizar gestiones a favor de su procurado, citando a manera de ejemplo las siguientes: (i) solicitando práctica de pruebas; (ii) controvirtiendo las pruebas; (iii) interviniendo en el juicio de adecuación típica; (iv) invocando las causales de justificación; (v) solicitando la

variación de la calificación jurídica; (vi) solicitando cesación de procedimiento; e (vii) interponiendo recursos. El libelista plantea que la ausencia del ejercicio defensivo resulta evidente y reviste tal trascendencia y magnitud, que no se advierte que el togado de la defensa hubiera escogido una estrategia adecuada, sino que cumplió un papel meramente formal de asistir a la diligencia de indagatoria. A continuación el censor alude a las solicitudes que en su criterio pudo haber presentado la defensa técnica e incluso a los interrogantes que en el ejercicio del derecho de contradicción debió haber planteado a la denunciante Adriana Espinosa Guevara y a los testigos cuyas declaraciones recepcionó el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, lo que hubiera permitido marcar el curso de la investigación y "edificar la estructura de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, las circunstancias en las cuales se funda la convicción de la denunciante y el rol que ocupó cada uno de los intervinientes en el lugar de los hechos o en el escenario donde se produce" Justamente sobre tales circunstancias, el censor se duele que el defensor de confianza del IT RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO no hubiera contrainterrogado a las amigas de la denunciante, respecto de la cantidad de bebidas embriagantes que ingirió; si se encontraba en estado de embriaguez; que grado de amistad, parentesco, dependencia laboral o relación sentimental tenían con la denunciante Adriana Espinoza Guevara; su reacción frente a la actuación del policial; el tipo de arma que éste portaba, etc.

También alude a que el defensor debió contrainterrogar al compañero del Intendente comprometido y solicitar la ampliación de indagatoria. Sostuvo: "Es de tal trascendencia el yerro de la ausencia total de la defensa técnica, como quiera

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IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO 5 que al no haberse ejercido el contradictorio sobre este medio probatorio, al momento de realizarse la calificación jurídica provisional, se le imputó a su defendido (...) un actuar delictivo en sede de los punibles de Lesiones Personales, a la luz de las disposiciones de los Arts. 112 y 113 inciso tercero del Código Penal; en cuanto al decidir por parte del Funcionario instructor sobre el juicio de adecuación típica se justifica en lo dispuesto por el Art. 195 del C.P.M." Manifestó que la no intervención de la defensa en el juicio de adecuación típica, permitió que la calificación jurídica provisional se hiciera por un injusto diferente al que debió endilgársele, pues en su criterio debió ser el que contempla el artículo 189 del C.P.M. y no los tipos penales de la Ley 599 de 2000, a propósito de lo cual citó la injerencia del tema en el quantum punitivo, concretamente en lo que hace relación a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública, y a la previsión de que trata el inciso 2º del artículo 60 del C.P.M., en el sentido que "Cuando se trate de delitos culposos sancionados con prisión, no habrá lugar a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública".

En criterio del libelista, este punto en particular demuestra la trascendencia del abandono absoluto de la defensa técnica en la etapa de "formación de la instrucción", toda vez que si su actuación -la del defensor de confianzahubiera sido adecuada, la condena en segunda instancia "lo habría sido por el delito de LESIONES PERSONALES PRETERINTENCIONALES Y CULPOSAS (...) y ello hubiera significado en el peor de los casos la posibilidad para mi hoy defendido de no ser SEPARADO DE LA FUERZA PÚBLICA" Al aludir al tema de las pruebas periciales, señaló el censor que la defensa pudo solicitar la reparación integral del daño, logrando así una atenuación de la pena, y sin embargo no lo hizo; como tampoco esgrimió la existencia del cumplimiento de un deber legal como causal de justificación. Culmina el casacionista resumiendo así, la ausencia de defensa técnica: "sólo estuvo en la diligencia de indagatoria, no aplicó ninguna actuación probatoria, ningún ejercicio contradictorio, ninguna solución de reparación integral, ninguna posibilidad de correcta adecuación típica para con su defendido, ninguna posibilidad a partir de la calificación jurídica provisional de variación de la calificación, no promovió ante el juzgado la cesación de procedimiento por haber actuado su procurado en estricto cumplimiento de un deber legal, no se ejerció en beneficio del hoy condenado ningún tipo de recurso alguno (sic) contra providencias como la de la Calificación Jurídica Provisional, la del cierre de la investigación, no aportó escrito de alegatos de conclusión y tampoco apeló la resolución de acusación..."

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6 Sostuvo que como se trata de un error in procedendo la anulación del proceso debe abarcar desde la calificación jurídica provisional del sumario. 2.2.- SEGUNDO CARGO. Causal Tercera. Nulidad por violación al principio del Juez natural Con fundamento en la causal tercera prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el libelista plantea la falta de competencia de los funcionarios que adelantaron la actuación penal. En su criterio, el juez natural debió ser la justicia ordinaria en razón a la naturaleza del hecho y las circunstancias del mismo, "lo cual lo sitúa [al procesado] fuera del servicio y además haber sido realizado no con ocasión del mismo" Como fundamento de dicha conclusión citó los planteamientos del Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior Militar, quien en proveído del 10 de agosto de 2007, a través del cual profirió resolución de acusación contra el IT RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO, señaló que éste abandonó los causes de la legalidad, lo que en su criterio "se tornó en una afrenta personal desligada, obvio, del curso normal del acto del servicio". Respecto de este tópico trajo a colación algunos apartes de la sentencia atacada, en la que se acogen los argumentos del Fiscal de segunda instancia. Así las cosas, el censor concluye que el delito de lesiones personales por el cual fue condenado su defendido, no tiene relación con el servicio, pues éste tenía asignadas actividades propias del servicio encaminadas a mantener las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la paz ciudadana, y no para ejercer “atribuciones arbitrarias, totalitarias y metajurídicas" Añade el libelista que no se advierte la relación de los hechos con el servicio, en tanto al apartarse de las funciones relacionadas con éste para dedicarse a ejecutar comportamientos delictivos ajenos a él, pierde tal calidad y en consecuencia debió investigarse por la jurisdicción ordinaria. Tal como lo señaló respecto del primer cargo, el censor solicita la declaratoria de nulidad desde el momento en que se calificó el mérito sumarial. 2.3.- TERCER CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de Hecho por falso juicio de identidad.

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7 Teniendo en cuenta que el libelista plantea en este cargo varias situaciones diferentes, para una mayor comprensión aludiremos a ellas de manera independiente: 2.3.1 Adujo el censor que el Ad quem incurrió en un error en la apreciación de las pruebas. Sostuvo que los funcionarios que profirieron la resolución de cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, así como el Ministerio Público en primera y segunda instancia, hicieron un estudio imparcial de la prueba, a la luz de la sana crítica, contrario al que se realizó en la sentencia atacada. Al hacer una valoración del contenido de las declaraciones de Maritza Pascuaza Velasco, Katherine Pérez Meneses y María del Pilar Rodríguez, se cuestiona el

censor si el IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO debió esperar que la piedra que le lanzó la denunciante impactara en su cuerpo para poder actuar. Además, señala que los testimonios son claros en indicar que Adriana Espinosa se le fue encima al Policía, sin embargo, se pregunta en qué momento le arañó el pecho, si se encontraba con las manos ocupadas en el arma. Por su parte, manifiesta que las lesiones de que da cuenta Medicina Legal, enseñan que existió un forcejeo en legítima defensa, toda vez que si la lesión hubiera sido causada como lo señalaron las testigos, éstas hubieran sido de consideración e incluso podrían haber generado una fractura, conclusiones a las que arribaron el juez de instrucción penal militar al resolver la situación jurídica, la Fiscalía 145 Penal Militar, el Juez de primera instancia y el Ministerio Público a lo largo del proceso. Así las cosas estima que no puede hablarse "de intencionalidad cuando no existe prueba dentro del proceso, pues el dictamen de medicina legal es contundente cuando no habla de fracturas ni tampoco habla de las lesiones de las patadas, si habla de la lesión en el rostro y en el pecho pero según la apreciación racional de las pruebas fue por el forcejeo" 2.3.2 Respecto a los testimonios recepcionados a las acompañantes de la denunciante, acudiendo a la doctrina comparada concluye que éstos son "comprometidos" en tanto están ligados a un vínculo de sentimiento, una relación afectiva de sangre, amor o cariño, "luego dichas versiones no pueden ser tenidas

en cuenta como un testimonio imparcial". Sostiene que no aparece un testimonio ecuánime, sincero o creíble, sino las declaraciones de las amigas de la víctima. 2.3.3 Plantea el censor que la sentencia de segunda instancia incurrió en una vía de hecho, al no darle valor a cada una de las pruebas que militan en el proceso, sin que hubiera explicitado cuáles de ellas no fueron objeto de tal valoración.

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IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO 8 2.3.4 Señala además que el Tribunal Superior Militar no cumplió con lo establecido por el artículo 236 del Código Penal Militar, toda vez que la Sala se encontraba integrada únicamente por dos Magistrados, cuando deben ser tres, máxime si la sentencia es condenatoria. 2.3.5.- Concluye el cargo señalando que existieron una serie de irregularidades que deben ser subsanadas "...como es el deber de una investigación integral, pues faltó una reconstrucción de los hechos con presencia de todos los testigos y un concepto de medicina legal respecto al proceso para dilucidar, la culpabilidad y para complementar la designación de un Magistrado que puede ser de las restantes Salas y con conocimientos en procedimientos policiales...”. En lo que a este cargo respecta, la solicitud del censor se concreta en la revocatoria de la sentencia de segunda instancia, y en consecuencia declarar la inocencia de su patrocinado. 2.4.- CUARTO CARGO. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de la ley sustancial. Respecto de la censura en cita, el libelista la plantea como un error de derecho.

Señala que el fallador de segunda instancia incurrió en desacierto en la selección de la norma a aplicar, pues en ésta se dedicó a sostener las bases y fundamentos dogmáticos de la imputación objetiva frente al tema de los delitos de acción por omisión, para deducir un actuar imprudente en la conducta desarrollada por el IT RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO, debiendo entonces adecuar la conducta a la descripción típica contenida en el artículo 189 del Código Penal Militar -Lesiones preterintencionales ó culposas-. Añade el censor que el yerro es trascendente, pues al haberse aplicado la norma equivocada, se impuso a su prohijado la pena accesoria de separación de la fuerza pública, mientras que si se le hubiera sentenciado por el punible de lesiones personales culposas, ello no habría sido de tal manera, situación que ahora le imposibilita acceder a su pensión de jubilación, luego de una gran carrera profesional. Por lo anterior solicitó proferir el fallo de reemplazo, variando la imputación de lesiones personales dolosas, por las contenidas en el artículo 189 del Código Penal Militar.

3.- CONCEPTO.

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IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO 9 3.1.- CARGO PRIMERO: Nulidad por violación al derecho de defensa Tal como se indicó en el acápite anterior, la censura apunta a demostrar la inexistencia de actividad defensiva por parte del Doctor Jolman Acosta Rosero, a quien el IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO otorgó poder al momento de rendir indagatoria ante el Juez 156 de Instrucción Penal Militar de Cali el 13 de mayo de

2005, circunstancia ésta que en su criterio sólo puede ser remediada a través de la declaratoria de nulidad. En punto del derecho a la defensa, la H. Corte Suprema de Justicia de manera constante ha subrayado la obligatoriedad de garantizar la representación constante, ininterrumpida y adecuada del ciudadano investigado y juzgado, a fin de que el núcleo axiológico de tal garantía, traducida en la oportunidad de enfrentarse material y técnicamente al poder punitivo del Estado, encuentre su plena vigencia. De ello son garantes los funcionarios judiciales, el Ministerio Público y fundamentalmente el defensor de oficio, público o de confianza designado para cumplir ese altísimo cometido. Es por eso, que al defensor se impone la carga de gestionar todo cuanto esté a su alcance -obviamente dentro de los límites de la leypara lograr la efectiva defensa de su prohijado. No basta entonces con la mera designación formal de un profesional del derecho para que asista a su representado en la actuación, sino que ella debe ser evidenciada de manera continua en actos de contradicción y presencia positivos que conduzcan a establecer la estrategia de la defensa. Sin embargo, también tiene dicho la Corte que si en un momento determinado el procesado dejó de tener asistencia técnica, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz por ese solo motivo. Descendiendo al caso particular, es preciso señalar que en efecto, el primer defensor del IT GONZÁLEZ BUITRAGO RAMIRO, Doctor Jolman Acosta Rosero no ejerció mayores actuaciones propias de la defensa, sin embargo, ello no permite concluir, sin más, la carencia de defensa técnica o de estrategias

defensivas a favor de su procurado. Tal como se enunció con antelación, el censor no solo enumera varias de las actuaciones que en su criterio debió ejercer la defensa en la fase de formación del sumario, sino que concluye que ésta: "sólo estuvo en la diligencia de indagatoria, no aplicó ninguna actuación probatoria, ningún ejercicio contradictorio, ninguna solución de reparación integral, ninguna posibilidad de correcta adecuación típica

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IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO 10 para con su defendido, ninguna posibilidad a partir de la calificación jurídica provisional de variación de la calificación, no promovió ante el juzgado la cesación de procedimiento por haber actuado su procurado en estricto cumplimiento de un deber legal, no se ejerció en beneficio del hoy condenado ningún tipo de recurso alguno (sic) contra providencias como la de la Calificación Jurídica Provisional, la del cierre de la investigación, no aportó escrito de alegatos de conclusión y tampoco apelo (sic) la resolución de acusación" En lo que respecta a la solicitud de pruebas y el ejercicio del derecho de contradicción, es cierto que el entonces defensor técnico no adelantó ninguna actuación a ese propósito, sin embargo tal pasividad no necesariamente revela negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción, conducen a tal postura. Por su parte, en punto de la trascendencia el haber contado con una defensa técnica que hubiera participado activamente en aquellas diligencias, no habría resultado de la entidad suficiente para variar el sentido del fallo de segunda

instancia. Pese a que el censor se esforzó por enlistar las preguntas que en su criterio debió hacer el defensor en el contrainterrogatorio de las señoras Adriana Espinosa Guevara, Maritza Pascuaza Velasco, Yisel Salas, Katherine Pérez Meneses y María del Pilar Rodríguez, insistir en preguntar dónde ocurrieron los hechos, si ese lugar es o no despoblado o peligroso, así como conocer la cantidad de licor ingerido, cuál su relación con la denunciante, de quién era el celular que el Intendente le arrebató a la ofendida, que tipo de arma portaba aquél, entre otras, no resultaban de mayor interés para la investigación, tal como se analizará adelante. Respecto del sitio en el que ocurrieron los hechos, nótese que en el plenario quedó establecido que la denunciante y sus acompañantes tomaron un taxi hasta el Barrio Comuneros I de la ciudad de Cali; las condiciones de seguridad y visibilidad que el censor apunta como decisivas, realmente no lo eran, en tanto éstas no fueron determinantes en la situación que se presentó entre el policía y Adriana Espinosa; a propósito de la relación que las acompañantes tenían con la víctima, se demostró que eran amigas (salvo Yisel, quien dice ser hermana de Adriana)15, siendo del todo intrascendente ahondar en otras circunstancias como su relación sentimental; también demuestran las pruebas que las mujeres habían estado bailando y libando licor, por lo que no resulta determinante el número de tragos consumidos, más aún cuando la misma denunciante acepta haber hecho ingesta de algunas cervezas; respecto a la persona propietaria del celular, vale la pena

resaltar que aunque por éste se suscitó la confrontación entre GONZÁLEZ 15 Ver folio 19

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11 BUITRAGO y Adriana Espinosa, esa circunstancia no tiene la entidad suficiente que pretende otorgarle el libelista. Finalmente, en cuanto hace relación al tipo de arma que portaba el uniformado, claro está en el proceso que se trataba de una sub ametralladora Uzi de dotación. Aunado a lo anterior, debe resaltarse que el segundo defensor de confianza del IT GONZÁLEZ BUITRAGO RAMIRO solicitó al Juez de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Cali la ampliación de declaración de las señoras Maritza Pascuaza Velasco, Yisel Salas, Katherine Pérez Meneses y María del Pilar Rodríguez16, con el argumento de contra interrogarlas por la “evidente contradicción” en que incurrieron en sus declaraciones iniciales. No obstante lo anterior ante la inasistencia de las citadas a la Audiencia de Corte Marcial, el representante del entonces acusado, desistió de las pruebas solicitadas17. En lo que dice relación con el contra interrogatorio del compañero de patrullaje del IT GONZÁLEZ BUITRAGO RAMIRO, es viable reiterar las consideraciones realizadas en torno a las testigos de cargo, concretamente a que de haberse solicitado y realizado éste por la defensa, su práctica no hubiera resultado de la importancia a la que apunta el censor, como tampoco la ampliación de indagatoria del antes citado, quien además pudo haberla solicitado de considerarlo necesario.

A propósito de las demás actuaciones echadas de menos por el libelista, considera el Ministerio Público que bien pudieron obedecer a estrategias defensivas, máxime si se tiene en cuenta que el rumbo que en principio tomó el proceso favorecía al investigado. Así las cosas, afirmar de plano que se trató de un abandono del encargo, resulta desatinado en criterio de esta Delegada. La Honorable Corte Suprema de Justicia ha manifestado de manera pacífica y reiterada que resulta insuficiente anunciar la supuesta inactividad del abogado, pues ha de demostrarse que en realidad fue una omisión lesiva a los intereses del procesado, pues es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional. De igual manera, ha sido clara la Corte en precisar que "la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura controversial. Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente 16 Folios 209 y 210 17 Folio 218

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IT. RAMIRO GONZÁLEZ BUITRAGO 12 establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales" 18 Así las cosas, ante la crítica del censor en el sentido que la defensa no impugnó la

providencia de fecha 24 de junio de 2005, a través de la cual el juez de instrucción penal militar resolvió la situación jurídica, considera la Procuraduría que dicha circunstancia en efecto pudo obedecer a una estrategia defensiva, máxime si se tiene en cuenta que el operador judicial se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. Efectivamente en esa providencia se hizo la calificación jurídica a la que alude el libelista, con todo, la falta de actividad que hoy él reclama del entonces defensor, no permite inferir la pretendida vulneración del derecho a la defensa. Idénticas consideraciones debe hacerse respecto a la afirmación del censor en el sentido que el abogado ha debido procurar la reparación integral del daño en busca de la atenuación punitiva, más aún teniendo en cuenta que como se indicó, las decisiones adoptadas permitían inferir que el proceso culminaría declarando la ausencia de responsabilidad del procesado. A pesar de que las decisiones de la Alta Corporación ya citadas resultan suficientes para afianzar nuestra postura, vale la pena resaltar la siguiente: “…al demandante en casación se le impone como condición lógica, exhibir la trascendencia de la inactividad del defensor, en el sentido de demostrar que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado, sin que para ello resulte válido presentar una estrategia profesional diferente, porque una óptica distinta no significa restricción de la garantía fundamental. Ello, por cuanto la idoneidad de la defensa técnica no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las posiciones activas u omisivas

de la defensa…”19 En este orden de ideas es evidente, que ningún vicio de garantía se advierte en la actuación, por lo cual es claro que el cargo no puede ser atendido. 3.2.- CARGO SEGUNDO. Causal Tercera. Nulidad por violación al principio del Juez Natural. 18 Corte Suprema de Justicia. Sentencia Feb 25/1999, Rad. 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). 19 Corte Suprema de Justicia. Sentencia marzo 13/2003. Rad. 13906. M.P., Marina Punido de Barón

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13 Aduce el casacionista que se incurrió en la causal primera de nulidad prevista en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 388 numeral 1 del Código Penal Militar, relativa a la falta de competencia del funcionario judicial. En su criterio, el proceso “fue tramitado por la justicia penal militar cuando quiera que el juez natural debió ser la justicia ordinaria en razón a la naturaleza del hecho y las circunstancias del