PGN - NULIDAD - Procede cuando el acto administrativo amplía la base gravable de la contri

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acto que fija base gravable para liquidar la contribución especial para la vigencia 2009 FALSA MOTIVACIÓN-No se configura al citarse la normatividad que rige la contribución, la competencia y fija sus parámetros CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Definición legal/CONTRIBUCIÓN LEGAL-Reglas para su liquidación y pago PROYECTO DE LEY-Inclusión de modificaciones como efecto de los debates surtidos De lo anterior se establece que inicialmente el proyecto de ley se refirió a la base gravable de la contribución como el valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior, pero este proyecto fue cambiado en los debates y finalmente se incluyó como base el valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior. Por lo anterior, es fácil concluir que la inclusión de la frase “asociados al servicio sometido a regulación” no es accidental sino que en efecto corresponde al querer del legislador. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Con relación a empresas de servicios públicos domiciliarios GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Deben incluir las erogaciones causadas durante el periodo contable relacionadas con cada ente prestador GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Erogaciones que no tienen esta consideración Consideró además la alta corporación, que no correspondían a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad. Tampoco, los conceptos relativos a provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para

responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, pues más bien pertenecían a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos. NULIDAD-Procede cuando el acto administrativo amplía la base gravable de la contribución fijada por el legislador Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19266 2 GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Para efectos de su aplicación son los asociados al servicio sometido a regulación de la Ley 142 de 1994. Para el Ministerio Público, las consideraciones de los pronunciamientos judiciales referidos, son aplicables en el presente caso, en la medida que se trata de la resolución por medio de la cual se fija la tarifa de contribución señalada en el artículo 85.2 de la ley 142 de 1994 y que para tal efecto se tuvieron en cuenta los mismos parámetros relacionados con los conceptos que deben conformar los gastos de funcionamiento. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Procede sobre gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos 3 Expediente 19266 Concepto 038 2013-79335 Bogotá, D.C., 13 de marzo de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 11001032700020100000100

Radicado: 18067 - 18176

Asunto: Nulidad Resolución SSPD 20091300021905/09

Actor: RICARDO LEON RESTREPO JARAMILLO y ACOLGEN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de única instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1.- DEMANDA El ciudadano RICARDO LEON RESTREPO JARAMILLO y la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica – ACOLGEN, en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandaron ante el Consejo de Estado la nulidad parcial del artículo 1° de la Resolución SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se establece la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2009. Los accionantes trascriben el artículo 1° de la resolución que se demanda y resaltan el aparte acusado así:

“ARTICULO 1°.- TARIFA Y BASE PARA LIQUIDAR LA CONTRIBUCION ESPECIAL PARA LA VIGENCIA 2009. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2009, en el 0,7166% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente Expediente 19266 4 causados en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información SUI” Consideran los accionantes, que la resolución acusada infringe el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 95-9 y 338 de la Constitución Política, normas superiores en la que debió fundarse. Proceden a explicar el concepto de violación, en los siguientes términos: 1.1.- VIOLACION DE LOS ARTICULOS 95, numeral 9 y 338 DE LA C.P. y 85.2

DE LA LEY 142 DE 1994.

La SSPD desconoció el principio de reserva de ley establecido en el artículo 338 de la C.P., toda vez que excedió la habilitación que le efectuara el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 para establecer el monto de la contribución de vigilancia a su favor, al modificar la base gravable establecida por el legislador. En los términos de la Ley 142 de 1994, la base gravable de la contribución a favor de la SSPD, está constituida por los gastos de funcionamiento asociados al servicio, sin embargo, para la SSPD todos los gastos de funcionamiento de las

empresas, equivalen a los asociados al servicio sometido a regulación. Con los antecedentes de la Ley 142 de 1994, se demuestra que esta definición fue objeto de controversias y la redacción final se fue ajustando, estableciendo con claridad que la base de la contribución estaba establecida como los gastos de funcionamiento asociados al servicio. Existiendo cuentas en las que se registran hechos económicos que no reflejan gastos de funcionamiento o que simplemente corresponden a rubros contables, podemos concluir que no pueden ser catalogados como gastos de funcionamiento asociados al servicio (servicio de la deuda, inversión y disponibilidad final). Entonces, no todos los gastos registrados en las cuentas de Clase 5 (Gastos), son gastos de funcionamiento. Para la jurisprudencia1 no todo gasto es gasto de funcionamiento asociado al servicio, pues por asociados al servicio sometido a regulación, deben entenderse aquellos gastos inherentes o inseparables del servicio respectivo. No podía la Superintendencia cambiar la base gravable, elemento definido por el legislador, por lo tanto se extralimitó en su facultad y competencia reguladora.

1.2.- FALTA DE MOTIVACION.

La Resolución SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009, se limita a efectuar un recuento de las normas que habilitan a la SSPD para su expedición, pero no indica la forma de liquidación que utilizó la Superintendencia para el cobro a las empresas de servicios públicos, objeto de vigilancia. 1 Sentencia de 9 de noviembre de 2001, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, expediente 11790. 5 Expediente 19266 Es claro que la SSPD no motivó la resolución demandada, razón por la cual se

sustenta el cargo de falta de motivación que trae como consecuencia el retiro del ordenamiento jurídico del referido acto. Al establecer una base gravable que de por sí es ilegal, se está ocasionando un incremento exorbitante de la contribución para algunas empresas frente a la disminución de la contribución para otras empresas, lo que constituye una vulneración al principio de igualdad y de equidad. De otro lado, la capacidad contributiva que es determinante para la aplicación de los principios de progresividad debe atender a criterios integrales y no solamente a los gastos para el establecimiento de la base gravable. 2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por intermedio de apoderado, procedió a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones de los actores, en los siguientes términos: 2.1.- En cuanto a la violación de las normas en las que debería fundarse la resolución demandada, procedemos a demostrar que las actuaciones de la Superintendencia se encuentran basadas en el estricto respeto del principio de legalidad y reserva de la ley establecido en el artículo 338 de la Constitución Nacional y en los elementos de la contribución establecidos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. .- No le asiste razón a los demandantes en pretender la nulidad del acto demandado, basándose en la indebida aplicación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ya que partiendo de un análisis debido y dentro del contexto y la finalidad para la que fue creada la norma, lo que realmente se determina en el artículo 85.2 de esta ley es la exclusión de la base de la contribución de aquellos gastos

asociados a servicios que presten las entidades sometidas a su vigilancia que no se encuentren sometidos a su regulación. La anterior interpretación es concordante con las normas superiores y ponen de presente la legalidad de la resolución demandada, tal y como lo entendió oportunamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 en un caso con identidad legal al que se estudia. Por lo anterior, en relación con los servicios sometidos a la regulación de la Superintendencia, la ley es clara en no establecer ninguna diferenciación. Es decir, en la medida que se traten de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación, no hay ningún elemento que permita su exclusión de la base gravable. Ahora bien, si una empresa sometida a la vigilancia de esta entidad se dedica únicamente a desarrollar actividades que por su naturaleza están sometidas a la regulación de la Superintendencia, cómo es posible que todos sus gastos no estén asociados a la prestación del servicio?. 2 Sentencia de 1 de abril de 2009, M.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 2008-023 Expediente 19266 6 Por lo tanto, es claro que los gastos de funcionamiento base de la contribución son aquellos asociados al servicio OBJETO de regulación, excluyendo así los gastos de funcionamiento asociados a servicios que NO SON OBJETO de regulación. .- Sobre la indebida interpretación del concepto de “Gastos de Funcionamiento” alegada, no le asiste razón a los demandantes teniendo en cuenta el alcance del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Así las cosas, debe definirse el concepto de gasto de funcionamiento, dejando claro que la asociación predicada por la ley

hace referencia a que se trata de servicios sometidos a la regulación de la Superintendencia y no a todos los servicios que presten las empresas sometidas a la vigilancia de este organismo. La Superintendencia no ha modificado la base gravable de la contribución, sino que la aplicó conforme al propósito de la norma que la estableció y a los lineamientos fijados por la Contaduría General de la Nación. De manera equivocada la actora considera que el acto demandado vulnera los principios de reserva de ley y de legalidad de los tributos, así como los principios de justicia, equidad y progresividad. Igualmente, el demandante está totalmente equivocado al considerar que los impuestos, provisiones y comisiones no pueden ser gastos de funcionamiento asociados, pues no son inseparables del servicio objeto de regulación. Si la afirmación del demandante fuera cierta, entonces sería importante conocer cuando una empresa sometida al control de la entidad demandada realizaría erogaciones o deducciones por impuestos, provisiones y comisiones sin generar ingresos. De acuerdo al artículo 338 de la Carta Política, la facultad de fijar los tributos está otorgada de forma exclusiva al Congreso de la República, quien ejerció su facultad legislativa y asignó la función de liquidación y cobro de la contribución a la Superintendencia. De igual manera, la facultó para excluir temporalmente de la base gravable y a su criterio, ciertos elementos y así lo había hecho la entidad hasta el año 2006. .- La Superintendencia en ningún momento modificó la base de la contribución, pues el artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994 establece que dicha base son los

gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación. Se concluye, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podía y puede determinar qué conceptos se incluyen o no, dentro del rubro gastos de funcionamiento establecido normativamente como base gravable de la contribución especial de mantenimiento que se cobra.

2.2.- FALTA DE MOTIVACION - FALSA MOTIVACION.

Expresamente el acto trae las normas en que se funda y la finalidad buscada, y guarda íntima relación con las normas en que debió fundarse. En el aparte demandado, la Superintendencia lo que hace es fijar el porcentaje (tarifa) de la contribución para el año 2009, ciñéndose al contenido y filosofía del artículo 85.2 7 Expediente 19266 de la Ley 142 de 1994, para determinar los gastos incurridos por una empresa en el desarrollo del objeto social y de las actividades sometidas a su control. Los cargos parten de la equivocada interpretación, por parte de la demandante, sobre lo que significa la expresión “gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación”, y de ahí una equivocada interpretación sobre los conceptos de gasto de operación y gasto operacional, todo lo cual desemboca en una errada interpretación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 al desconocer la verdadera intensión del legislador. Frente a la motivación del acto, ésta debe ser adecuada y suficiente a la luz de las normas que sustentan la decisión de la administración. Por lo tanto, una clara redacción normativa releva a la administración de una profunda sistematización de

argumentos, máxime cuando la decisión sólo responde a un mandato legal de fijar la tarifa. Es importante considerar que la resolución demandada se expidió con fundamento en lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, por lo tanto se trata de actos referidos a obligaciones que nacen por disposición legal. Por tal razón, no existe vicio en la motivación. 2.3.- El demandante afirma que la Superintendencia ha violado los principios de progresividad, equidad y justicia, al ocasionar un incremento exorbitante de la contribución para algunas empresas. Frente a esta afirmación se debe señalar que para determinar el presupuesto de la Superintendencia se sigue el procedimiento establecido en el artículo 85 de la Ley 142 según el cual “se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo”. Con base en los anteriores criterios, la Superintendencia determinó su presupuesto para el año 2009. Ahora, el hecho que la Superintendencia haya fijado un criterio único para determinar la base gravable de las contribuciones entre todos los contribuyentes, eliminando las exclusiones que hacía en años anteriores y que pudieron llegar a generar distorsiones económicas en las bases gravables, no implica una ilegalidad y violación del principio de progresividad, sino por el contrario, la adecuación de una situación de forma tal que todos los contribuyentes paguen bajo los mismos criterios objetivos, cumpliendo así los principios de justicia, equidad tributaria y progresividad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si el aparte acusado del artículo 1° de la Resolución

SSPD 20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al disponer que la base gravable para liquidar la contribución especial para la vigencia 2009, está conformada por los gastos de Expediente 19266 8 funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008, viola las normas superiores indicadas por los demandantes. Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto, en los siguientes términos: 1.- En cuanto a la falta de motivación en la expedición de la Resolución SSPD20091300021905 de 27 de julio de 2009, considera esta Procuraduría Delegada que la misma no se configura por cuanto en el acápite denominado “CONSIDERANDO”, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios menciona la normatividad que rige la contribución especial, que le otorga la facultad y fija los parámetros a tener en cuenta para definir la tarifa cuestionada. Así mismo, se refiere la Superintendencia al memorando 20091200019873 del 3 de marzo de 2009, por el cual la Oficina Asesora de Planeación de la entidad estableció la metodología costo/beneficio según la cual el costo de liquidar, cobrar y recaudar la contribución de la vigencia 2009 a un prestador de servicios públicos es de $177.696; igualmente, expuso que realizado el análisis de los estados financieros reportados y certificados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios al 26 de junio de 2009 y aplicando la tarifa del 0.7166%, para la

vigencia de 2009, la base a partir de la cual se debe liquidar la contribución especial debe ser igual a $24’799.714, del valor de los gastos de funcionamiento a 31 de diciembre de 2008. Así las cosas, no prospera el cargo de falta de motivación expuesto por los actores. 2.- Con relación a la violación de las normas superiores en que debía fundarse la resolución acusada, es importante precisar el contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual establece: “CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados 9 Expediente 19266 al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los

estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.” (Se resalta). Observa el Ministerio Público que el texto del anterior inciso es idéntico al texto del artículo 83.2 del Proyecto de Ley 197/92, publicado en la Gaceta del Congreso 220 de 19 de junio de 1993, página 15. Sin embargo, en la Gaceta 162 de 17 de noviembre de 1992, página 12, el texto del inciso quinto del artículo 80 aparecía en los siguientes términos: “La tarifa máxima de estas contribuciones será el uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, tal como aparezcan en los estados financieros que deben hacer llegar en forma oportuna a la Superintendencia, para su uso y el de las Comisiones”. (negrillas fuera de texto) De lo anterior se establece que inicialmente el proyecto de ley se refirió a la base gravable de la contribución como el valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior, pero este proyecto fue cambiado en los debates y finalmente se incluyó como base el valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior. Por lo anterior, es fácil concluir que la inclusión de la frase “asociados al servicio sometido a regulación” no es accidental sino que en efecto corresponde al querer del legislador. Adicionalmente, es importante resaltar que en el artículo 2° de la resolución que se

demanda, se encuentran definidos los gastos de funcionamiento de la siguiente manera: “Se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005”. En el anterior artículo, se remite la resolución acusada al anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos, quedando así incluidas en su totalidad las cuentas de la clase 5 ‘Gastos’ por cuanto a éstas se refiere el inciso 6° del numeral 5.2 del catálogo de cuentas descrito en esa resolución. No obstante, el Consejo de Estado anuló ese inciso 6° de la descripción 5, en los siguientes términos: Expediente 19266 10 “La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas[4] o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión. Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el

legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados. (…) Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador.” 3 Consideró además la alta corporación, que no correspondían a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad. Tampoco, los conceptos relativos a provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, pues más bien pertenecían a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria

utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos. Ahora bien, el Consejo de Estado, al examinar el mismo aparte que se demanda en el presente asunto, pero relacionado con la tarifa señalada para el año 2007,4 consideró que la Superintendencia de Servicios Públicos había ampliado la base gravable de la contribución fijada por el legislador, al incluir todas las cuentas de la clase 5-Gastos y del grupo 75 costos de producción, con violación de los artículos 338, 95.9 y 363 constitucionales. [4] El numeral 4.2.7.2 de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenido dentro de las Normas Técnicas Generales establece la “contabilidad de causación o por acumulación” según el cual “los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios deben reconocer en el período en el cual se realizan los hechos financieros y económicos, y no cuando se pague o se reciba el efectivo o su equivalencia”. 3 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 4 Sentencia del 26 de enero de 2012, expediente 16841. 11 Expediente 19266 Tuvo en cuenta que al anularse una norma que servía de fundamento a otro acto administrativo sometido a control judicial de legalidad, obligaba al obedecimiento del precedente judicial y a declarar su nulidad, independiente de que este último hubiera perdido su fuerza ejecutoria por desaparición del fundamento jurídico para su expedición. No obstante, para efectos de su aplicación, declaró la legalidad condicionada en

el sentido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” eran aquellos asociados al servicio sometido a regulación conforme lo disponía el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. La jurisprudencia sobre el tema ha sido reiterativa5 en que no todas las cuentas pueden formar parte de la base gravable para la contribución en mención. Para el Ministerio Público, las consideraciones de los pronunciamientos judiciales referidos, son aplicables en el presente caso, en la medida que se trata de la resolución por medio de la cual se fija la tarifa de contribución señalada en el artículo 85.2 de la ley 142 de 1994 y que para tal efecto se tuvieron en cuenta los mismos parámetros relacionados con los conceptos que deben conformar los gastos de funcionamiento, razón por la cual procede la misma decisión aunque no se haya demandado expresamente el numeral 2° de la resolución acusada, por cuanto los gastos de funcionamiento indicados en el numeral 1° no son otros que los indicados en el plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos. En efecto, la resolución demandada estableció la tarifa respecto de “los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” expresión que comprende todos los gastos de funcionamiento, pues en las consideraciones no mencionó ningún estudio en particular sobre los conceptos que debían tenerse en cuenta, lo cual contradice lo expuesto en los distintos pronunciamientos acerca de que no todas las cuentas de los diferentes grupos pueden formar parte de la base gravable. Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que no pueden incluirse en la base para liquidar la contribución especial conceptos como los mencionados, este Despacho

recomienda a la Honorable Sala declarar la legalidad condicionada de la expresión acusada del artículo 1° de la Resolución SSPD-20091300021905 de 27 de julio de 2009, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de aplicar la tarifa del 0,7166%, sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, causados en el año 2008. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 5 Sentencia de 29 de noviembre de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 18862 Expediente 19266 12