PGN - NULIDAD PROCESAL - Causales establecidas en la ley 734 de 2002 artículo 143

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., febrero diez (10) de dos mil cinco (2005) Aprobada en Acta de Sala No.4

Radicación: 161-02500 (021069803/2002)

Disciplinado: ALVARO CUELLAR

BLANCHAR Entidad y Cargo: Gobernador de la Guajira Quejoso: De Oficio Fecha 12 de abril de 2002 conocimiento: Fecha Hechos: 9 de marzo de 2000

Asunto: Declaración nulidad P.D. PONENTE: Doctor LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, sería del caso entrar a conocer, por vía de apelación, el fallo de primera instancia del 6 de octubre de 2004 de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable al señor ALVARO CUELLO BLANCHAR, en su condición de Gobernador del Departamento de la Guajira, y le impuso sanción de multa de noventa (90) días de salario devengado para la época de los hechos, sino se advirtiera la presencia de vicios que afectan la actuación disciplinaria hasta ahora surtida.

ANTECEDENTES La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante auto del 12 de abril de 2002, abrió indagación preliminar para el esclarecimiento de los hechos relacionados con la celebración de contratos de obra y consultoría suscritos por la Gobernación de la Guajira para la construcción de la Villa Olímpica de la ciudad de

Riohacha (fls. 1-2 C.O.1), y el 21 de junio de 2002 abrió investigación disciplinaria contra el Gobernador de la Guajira, Alvaro Cuello Blanchar (fls. 201-206 C.O.1). El disciplinado se notificó personalmente de la anterior decisión (fls. 231 C.O.1). El 2 de abril de 2003, se formulan cargos al Gobernador de la Guajira, ALVARO CUELLO BLANCHAR (fls. 297-307 C.O.1), cuya apoderada se notificó personalmente de la providencia (fls. 314 C.O.1) y presentó los descargos (fls. 323337 C.O.1). Decretadas y practicadas las pruebas de descargos, mediante auto del 8 de julio de 2004 se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fls. 330-333 C.O.1), y el 6 de octubre de 2004, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, declarando disciplinariamente Rdo. 161-02500 responsable al señor ALVARO CUELLO BLANCHAR, en su condición de Gobernador de la Guajira, e imponiéndole sanción de multa de noventa (90) días de salario devengado para la época de los hechos (fls. 334-353 C.O.1). El apoderado del disciplinado interpuso recurso de apelación (fls. 361-367 C.O.1), el cual le fue concedido por la primera instancia (fls. 368 C.O.1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Al disciplinado ALVARO CUELLO BLANCHAR, en su condición de Gobernador de la Guajira (del 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000), se le formularon dos (2) cargos relacionados con el desconocimiento del principio de planeación en la celebración de los Contratos de Obras No. 050 del 22 de noviembre de 1999 (fls. 156-160 C.O.1) y No. 009 del 9 de marzo de 2000 (fls. 116-134 C.O.1), los cuales tenían por objeto adelantar las obras preliminares (movimiento de tierras) y construcción de la primera etapa de la Villa Olímpica de la ciudad de Riohacha. Al disciplinado se le formularon dos cargos, así: Primer cargo: “Celebró Alvaro Cuello Blanchar, como Gobernador de la Guajira, el contrato de obra 050 del 22 de noviembre de 1999 (folio 156 a 161 del cuaderno), para la ejecución de obras preliminares consistentes en movimiento de tierra para la construcción de la Villa Olímpica en el municipio de Riohacha, acuerdo que presentó inconsistencias en el curso de su ejecución (…) Situaciones estas que permiten imputar responsabilidad al señor Cuello Blanchar por cuanto desconoció el principio de economía previsto en el artículo 25 de la ley 80 de 1993, de manera particular lo dispuesto en los numerales 7 y 12, en razón a que previo a la celebración del contrato 050 de 1999 no se analizó su conveniencia, toda vez que inicialmente debía estar definida la situación legal del lote a construir en

cuanto a los documentos que demostraban la propiedad, e igualmente, en cuanto a los linderos que determinaban su cabida. Así mismo, la variación efectuada en lo relacionado con la ubicación de los escenarios deportivos, muestran que no se elaboraron los estudios de manera precisa” (fls. 300 a 302 C. O. 1).

Segundo cargo: “Celebró Alvaro Cuello Blanchar el contrato de obra No. 009 de 2000, para la construcción de la primera etapa de la villa olímpica de Riohacha, el cual fue adicionado contemplando las obras correspondientes a la construcción del canal pluvial (…) Denotan los anteriores hechos, que el señor Cuello Blanchar desconoció las previsiones del numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, por cuanto la celebración del contrato 009 de 2000 no estuvo precedida de los estudios y proyectos requeridos. Es así como a la fecha de inicio de las obras, los planos arquitectónicos para la ubicación definitiva de los escenarios deportivos se

2 Rdo. 161-02500 encontraban en ajuste además (sic) y la gobernación aún estaba por adquirir una franja de terreno para el desarrollo de obras contratadas. Igualmente desconoció las previsiones del numeral 7º de la disposición arriba citada, en cuanto la obra no contaba con las aprobaciones necesarias, concretamente con los planos eléctricos que no tenían aprobación de Electrocaribe y para el inicio de las obras las licencias requeridas se encontraban en trámite (...) Todas estas circunstancias de hecho demuestran que el implicado desconoció igualmente los principios de la función administrativa, que de conformidad con las

estipulaciones del artículo 209 de la Constitución Política está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros principios, con el de eficacia, pues demostrado está que previo a la suscripción del contrato de obra 009 de 2000, se obró con negligencia y se obviaron los requisitos previstos en la ley 80 de 1993, en su artículo 25 numerales 7 y 12, como pasos previos para la celebración de este tipo de acuerdos” (fls. 302 a 304 C. O. 1). Como normas posiblemente vulneradas se le citaron los artículos 209 de la Constitución Política; 3, 25 (numerales 7 y 12) y 26 de la Ley 80 de 1993. Como se aprecia, en el auto de cargos no se señaló ninguna norma de carácter disciplinario, en la que se establezca cuál fue el comportamientos constitutivo de falta disciplinaria. Las faltas disciplinarias se calificaron como graves y se imputaron a título de culpa. El Código Único Disciplinario es el compendio de normas dirigidas a regular el comportamiento de los servidores públicos, para lo cual el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 (que reprodujo el artículo 38 de la Ley 200 de 1995) dispone que constituye falta disciplinaria la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses. No obstante, los tipos o descripción de esas conductas que comportan falta disciplinaria

se recogen principalmente “en fórmulas supremamente abstractas”, que se conocen como tipos abiertos, es decir que no presentan “una descripción exhaustiva de todos los caracteres de lo punible, sino que le corresponde al operador jurídico disciplinario acudir a la normatividad en orden a cerrar las descripciones de lo punible” (Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, página 272-275). En igual sentido, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional “el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos. (...) De las consideraciones anteriores se desprende entonces que las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos” (SENTENCIA C-948 DE 2002). 3 Rdo. 161-02500 Así las cosas, las faltas disciplinarias dispuestas a través de tipos abiertos requieren complementarse con lo establecido en el ordenamiento jurídico especial o adecuado al caso, de tal manera que sin la confluencia de ambas no se configura la falta

disciplinaria. Ahora bien, la generalidad de las normas de derecho disciplinario exige al operador jurídico determinar de manera clara y precisa la conducta imputada y las normas vulneradas, tanto las de carácter disciplinario como las respectivas y precisas normas del ordenamiento jurídico desconocidas, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado. Lo anterior por cuanto no se puede desconocer que uno de los principios rectores del C.D.U. es el de “Legalidad”, según el cual “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” (art. 4 de las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002). Es por ello que, en el caso de la incursión en falta disciplinaria por desconocimiento del deber de cumplir y hacer cumplir los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, etc. (art. 40.1 de la Ley 200 de 1995 y art. 34.1 de la Ley 734 de 2002), para integrar el principio de legalidad de la falta disciplinaria es requisito sine qua non que en el pliego de cargos al disciplinado se le cite la norma precisa de la Constitución, la ley, etc. incumplida y la norma disciplinaria en la que se establece que tal comportamiento constituye falta disciplinaria. En el presente caso, según se ha señalado en precedencia, en el auto de cargos, pieza procesal que determina los términos de la acusación, únicamente se indicaron

las normas relativas a la contratación estatal, sin señalar las normas disciplinarias y en consecuencia, bajo el concepto de tipo abierto antes mencionado, con violación flagrante del principio de legalidad, no se determinó o describió la falta disciplinaria supuestamente cometida por el servidor público, ni su fundamento legal, limitándole así al disciplinado su derecho de defensa y el debido proceso, pues se le sanciona con base en una norma disciplinaria en la que se establece una falta disciplinaria que nunca se le atribuyó. En otras palabras, a pesar que al disciplinado se le señaló la violación de los principios de la actividad contractual, no se le dijo la falta disciplinaria en la cual había incurrido como resultado de lo anterior y que constituye el objeto de todo proceso disciplinario que nos ocupa. Si bien es cierto que en el fallo de primera instancia al momento de efectuarse la adecuación típica de la falta, se acude al numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, por desconocimiento de los numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993, ello no valida la omisión a que hubo lugar en el auto de cargos, que como se ha señalado es el acto procesal que fija las bases de la acusación y en relación al cual el disciplinado ejerce su derecho de defensa; por el contrario, denota la incongruencia que existe entre el auto de cargos y el fallo, de tal manera que el disciplinado resulta investigado por unos hechos y normas, y sancionado con base en una norma jurídica que no se le citó en el pliego de cargos. En este orden de ideas, toda vez que al disciplinado no le fue señalado en qué

medida su comportamiento constituía falta disciplinaria, así como la totalidad de las normas supuestamente vulneradas, se le restringió su derecho de defensa y el debido proceso, pues sólo se le permitió desplegar sus medios de defensa respecto de la situación fáctica y violación de las normas contractuales, mas no en cuanto al tipo disciplinario en el que había incurrido, las cuales de manera conjunta son las que 4 Rdo. 161-02500 permiten la tipificación de la falta disciplinaria que se le imputa en el fallo de primera instancia. El debido proceso no sólo garantiza que se cumplan las distintas etapas del proceso disciplinario sino también persigue que se respete la justicia, la igualdad, la seguridad jurídica y demás derechos fundamentales, como el de defensa, legalidad, etc., principios que han sido desconocidos en la medida que no se ha garantizado un fallo justo, pues, se reitera, se le sanciona por una falta disciplinaria que no se le atribuyó en el auto de cargos y no tuvo la posibilidad de controvertirla. Las anteriores circunstancias están dispuestas por los numeral 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 como causales de nulidad y por tanto, la Sala procederá a declarar la nulidad de la actuación disciplinaria a partir del auto de cargos proferido el 2 de abril de 2003 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, inclusive, dentro de las presentes diligencias radicadas bajo el número 021069803/2002. En la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá que la declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria, no invalida las pruebas allegadas y practicadas

legalmente (Artículo 145 Ley 734 de 2002). En consecuencia, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado ALVARO CUELLO BLANCHAR, por encontrar que el procedimiento disciplinario está viciado de nulidad, de conformidad con lo expuesto anteriormente. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: ABSTENERSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado ALVARO CUELLO BLANCHAR, en contra de la providencia del 6 de octubre de 2004 proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto de cargos proferido el 2 de abril de 2003 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, inclusive, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la determinación anterior, REPONER LA ACTUACIÓN para que se subsanen las omisiones advertidas en la parte motiva de esta providencia. La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente, las cuales conservarán su validez.

CUARTO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a los interesados. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele

que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. 5 Rdo. 161-02500 Al disciplinado ALVARO CUELLO BLANCHAR: Calle 14 No. 16-53 Urbanización Villa Zayda de la ciudad de Riohacha (Guajira). Apoderado Dr. OSCAR JINETE DEL VILLAR: Carrera 6A No. 14-13 Oficina 209, de Bogotá.

QUINTO: Previos los registros y las anotaciones correspondientes, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada Expe. 161-02386 (021-069803/2002)

LDAR/DACR/KAM

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