PGN - NULIDAD PROCESAL - Falta de notificación de la demanda

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 24 de junio de 2003 Señor Doctor

RICARDO HOYOS DUQUE

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 03 - 80. Reparación Directa No. 1800123310001997015501-23959 Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio Defensa Ejercito Nacional y otros.

Respetado señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto en su oportunidad por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 19 de julio de 2002, mediante la cual declaró a la Nación, Rama judicial, Fiscalía General de la Nación administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios morales y materiales causados a los actores, como consecuencia de la retención injusta del señor Víctor Rodrigo Oime Hormiga; razón por la cual, esta Agencia del Ministerio Público, en su Reparación Directa expediente 1800123310001997012550123959 2

Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio de Defensa Ejercito Nacional y otros. condición de sujeto procesal, interviene en los siguientes términos:

ANTECEDENTES:

1. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Caquetá el 1º de octubre de 1997, el apoderado de los señores Víctor Rodrigo Oime Hormiga,

Eduviges Ochoa Ortiz, Arístides, Arlison y Marior Oime

Ochoa, acudiendo a la acción de reparación directa, demandó la declaratoria de responsabilidad extracontractual de La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Policía Nacional, Rama Judicial a fin de que estos entes fueran condenados al pago de los perjuicios de toda índole que se les habría generado con la detención injusta que sufrió el primero de los enunciados, quien fue procesado por el delito de rebelión y, finalmente en la sentencia, absuelto, habiendo permanecido detenido desde el 16 de abril de 1993 hasta el 27 de diciembre de 1995, “por cuenta de la Fiscalía General de la Nación”.

2. Refiere la demanda que el 16 de abril de 1993 el señor Víctor Rodrigo Oime Hormiga fue capturado por personal de la SIJIN y puesto a disposición de la Fiscalía Regional acusándolo de ser “Comandante de las Milicias Bolivarianas de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC con sede en el municipio de Cartagena del Chairá, y haber participado en hechos delictivos contra la población y la fuerza pública”.

2 Reparación Directa expediente 1800123310001997012550123959 3 Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio de Defensa Ejercito Nacional y otros. El 29 de abril de 1994 la Unidad Especializada de Terrorismo de la Fiscalía General le formuló Resolución de Acusación por el delito de Rebelión; y el 20 de septiembre de 1995 el Juez del conocimiento profirió sentencia absolutoria la que fue confirmada por el Tribunal Nacional mediante providencia del

26 de diciembre de 1995, expidiéndose la correspondiente boleta de libertad.

3. La demanda fue admitida mediante auto de 4 de diciembre de 1997 (fl. 16), habiéndose dispuesto la notificación de esta decisión al Ministerio Público, al Comandante de la Décima Segunda Brigada de Florencia, al Comandante del Departamento de Policía del Caquetá y a la Directora Ejecutiva de la Administración Judicial, acto que efectivamente se cumplió por la Secretaría; luego de lo cual contestaron el libelo introductorio el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Policía Nacional así como la Dirección Ejecutiva de la Rama

Judicial.

4. Agotado el periodo probatorio se corrió traslado a las partes para alegar (fl. 111), haciendo uso de este derecho el Ministerio de Defensa Ejército Nacional (fls. 115, 116).

5. Mediante providencia de 19 de julio de 2002 el Tribunal Administrativo del Caquetá, sin hacer mayores consideraciones sobre el ente de imputación, coligió la existencia de responsabilidad administrativa de la “NaciónRama JudicialFiscalía General de la Nación”, y la condenó al pago de los perjuicios materiales y morales que consideró

3 Reparación Directa expediente 1800123310001997012550123959 4 Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio de Defensa Ejercito Nacional y otros. ocasionados con la injusta privación de la libertad del señor Oime Hormiga.

6. Inconforme con esta decisión la apoderada de La Nación Rama Judicial interpuso recurso de apelación, pretendiendo su

revocatoria por considerar que la actuación de la Fiscalía se ajustó a los lineamientos legales previstos. (fls. 166-168).

7. El Tribunal a quo, mediante auto de 2 de septiembre de 2002, concedió “el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los actores”, decisión que impugnó horizontalmente el representante de estos, y fue confirmada aclarándose, sin motivación alguna y de manera tácita, que el recurso era el interpuesto por La Nación-Rama Judicial

8. Por solicitud del apoderado de la parte actora el Consejo de Estado convocó a audiencia de conciliación para el día 6 de marzo del presente año; como consecuencia de esta disposición la Secretaría de la Sección Tercera de esa Corporación libró el oficio No. 2003-0125, dirigido a la Secretaría Judicial de la Fiscalía General de la Nación (fl. 189), quien solamente hasta su recibo tuvo conocimiento directo y oficial del presente proceso, como se deduce del memorial visible a folios 190 y 191.

9. Así, encontrándose en trámite el recurso de apelación en el Consejo de Estado, el 26 de febrero de 2003 el apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó escrito en el que propuso incidente de nulidad de todo lo actuado por considerar que existió indebida representación de ese Ente,

4 Reparación Directa expediente 1800123310001997012550123959 5 Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio de Defensa Ejercito Nacional y otros. quien a pesar de jamás haber sido notificado de proceso en su

contra fue condenado por el a quo. De este memorial se corrió traslado a las partes sin que ninguna de ellas (actora o demás demandados) hiciera manifestación alguna.

10. Inmediatamente después, su Despacho dispuso el traslado para alegar, término común dentro del cual hicieron presencia la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército y Policía Nacional para impetrar el primero que se revoque el fallo impugnado, y estos últimos que se confirme en cuanto a su exoneración de responsabilidad.

CONCEPTO Aunque sería del caso entrar al fondo del asunto tratado en la sentencia impugnada, esta Delegada considera que ello no resulta posible en este momento toda vez que se ha incurrido en la causal de nulidad consagrada por el artículo 140.7 del Código de Procedimiento Civil habida cuenta que existió indebida representación de la parte demandada y que finalmente resultó condenada, Fiscalía General de la Nación.

En efecto:

1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil constituyen causal de nulidad: “7ª.Cuando es indebida la representación de las partes.

5 Reparación Directa expediente 1800123310001997012550123959 6 Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio de Defensa Ejercito Nacional y otros. 8ª.Cuando no se practique en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda ..” Ahora, si bien el parágrafo de la norma antes transcrita señala

que “las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece”, es lo cierto que la interpretación de esta norma debe hacerse sin perder de vista lo normado por el artículo 142 ibídem, conforme al cual: “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella”. Siendo dable precisar que en este caso la nulidad no puede entenderse saneada por la posterior actuación de la Fiscalía, al presentar alegatos de conclusión, en primer término porque el vicio fue alegado oportunamente por la Entidad: apenas se enteró de la existencia de un proceso en su contra; no fue ella quien generó o propició la irregularidad; y, la omisión en cuanto a su vinculación lesiona de manera grosera y notoria el debido proceso, el derecho a la defensa y, por contera, a la posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra. Así, en este caso, ninguna de las posibilidades de saneamiento consagradas por el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1ª.Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. 2ª.Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 6 Reparación Directa expediente 1800123310001997012550123959 7 Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio de Defensa Ejercito Nacional y otros. 3ª.Cuando la persona indebidamente representada, citada o

emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente. 4ª. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Precisamente sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, el 13 de diciembre de 2001 al decidir el recurso de revisión No.0160 se pronunció así: Por tal razón, "si la parte que sufre una lesión o menoscabo a causa de la irregularidad procesal es aquella a quien la ley habilita para alegarla, resulta obvio inferir que sólo aquel que no ha sido emplazado o notificado en debida forma dentro de un proceso es el llamado a alegar tal circunstancia con el propósito de invalidar la actuación adelantada sin su presencia" (sent. cas. abril 28 de 1995, no publicada), pues como sostenidamente se ha repetido, únicamente "el indebidamente vinculado a un proceso está en la posibilidad de evaluar la irregularidad así cometida, y, como cosa que pertenece a su fuero interno, exteriorizar si con ella experimenta gravamen o perjuicio, como es obvio, a ese respecto nadie lo puede suplantar" (sent. de noviembre 5 de 1998, reiterada en la dictada en mayo 25 de 2000, exp. 5489). Así, es lo cierto que en el caso de estudio se trató de una nulidad basada en falta de representación de una de las partes por no habérsele notificado en debida forma la demanda

(artículo 140.8) y con posterioridad a la existencia del vicio, la parte hoy condenada la propuso sin que se esa Corporación se pronunciara luego de su solicitud. 7 Reparación Directa expediente 1800123310001997012550123959 8 Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio de Defensa Ejercito Nacional y otros. Finalmente considera esta Delegada que no es dable admitir que la nulidad hay quedado saneada por haberse cumplido la finalidad del acto procesal, cual era vincular a la “Nación”, pues al resultar condenado patrimonialmente Fiscalía General de la Nación, sin haber sido oído y vencido en juicio, incuestionablemente que se le cercenó su derecho a la defensa, el que ha sido entendido por la doctrina nacional como “el género próximo” de la “especie derechos de acción y de contradicción, por cuanto se defiende quien demanda presentando unas pretensiones como quien se opone formulando excepciones.” (Hernán Fabio López, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”) Ahora si bien no desconoce esta Delegada la posición que en sentencia de 4 de septiembre de 1997, dentro del expediente No.10.285, Actor Efraín Campo Trujillo, fijara el Consejo de Estado a través de quien ahora también funge como ponente cuando afirmo que: “I. Sobre la legitimación en la causa por pasiva.

1. Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el

caso sub judice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo. Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba concurrir al proceso porque “los actos administrativos, los hechos, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas” que juzga la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 8 Reparación Directa expediente 1800123310001997012550123959 9 Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio de Defensa Ejercito Nacional y otros. 83 C.C.A.) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 149 C.C.A. Podría afirmarse que el centro genérico de imputación -Naciónes una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, sólo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (art. 86 C.C.A.). Se trata, pues, de un problema de representación, no de legitimación en la causa.” Es lo cierto que en este evento la ausencia total de representación de la Fiscalía General de la Nación es evidente pues jamás se la mencionó en la demanda, y el juez a quo tampoco hizo uso de la facultad oficiosa que se le consagra en

el artículo 83 del ordenamiento en cita, conforme al cual : “Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, los (sic) demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos por el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia … Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al proceso”. 9 Reparación Directa expediente 1800123310001997012550123959 10 Víctor Rodrigo Oime Hormiga y otros vs. Ministerio de Defensa Ejercito Nacional y otros. Omisión tanto de la parte actora como del juzgador a quo, que le cercenó completamente a la Fiscalía General de la Nación su derecho a la defensa y a la contradicción por la omisión inicial del demandante, pero también por la del juzgador quien no encaminó adecuadamente este requisito, pues en manera alguna, podría afirmarse a estas alturas del trámite procesal

que la Fiscalía estuvo representada por la Dirección Ejecutiva de la Rama, cuando ya tanto legislador como jurisprudencia y doctrina han reconocido la autonomía del Ente Investigador. En estas condiciones, considera el Ministerio Público que conforme al artículo 83 deberá decretarse la nulidad de la sentencia de primera instancia para que se proceda conforme a lo allí normado, y en este sentido se eleva respetuosa solicitud. Del señor Consejero, atentamente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ B.

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 10