PGN - NULIDAD PROCESAL - Nulidad insaneable a partir del auto admisorio de la demanda por

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 8 de mayo de 2006 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Solicitud de nulidad. Concepto 06-49. Acción Contractual. Radicación No. 2500023260002000012080130917. Departamento de Cundinamarca. Vs.

Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro. Honorable señora Consejera. Por vía de apelación interpuesta por las partes contra la sentencia de 9 de marzo de 2005, proferida por la Subsección B, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que concedió parcialmente las pretensiones del demandante, conoce el Consejo de Estado del proceso de la referencia, razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro

ANTECEDENTES.

1. En ejercicio de la acción de controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del C.C.A., el Departamento de Cundinamarca, a través de apoderado judicial, demandó a la Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. –COINCOy a la compañía de seguros La Previsora S.A., a fin de que se declare

a COINCO responsable por el mal manejo del anticipo recibido por virtud del convenio interadministrativo No. OJ-185 de 1997 y adicionalmente el incumplimiento del mismo, haciéndose las condenas que en derecho corresponda. En la demanda se establecieron como hechos para fundamentar la presente acción, los siguientes (fls. 7 a 10. c. pral.): Entre el Departamento de Cundinamarca, representado por la Gobernación, y la Cooperativa Intrarregional de Colombia Ltda. (En adelante COINCO Ltda.), se suscribió en el año de 1997 un convenio interadministrativo (No. OJ 185), cuyo objeto era construir el parque recreativo “La Merced”, en el municipio de Fusagasugá. El convenio se formalizó el 5 de agosto de 1997, por esta razón el Departamento realizó un anticipo del 50% del valor acordado del contrato al contratista, equivalente a $1.550’000.000; la duración de las obras se pactó en 7 meses, término que se contaría desde la suscripción del acta

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro de iniciación de las mismas, hecho que ocurrió el 27 de ese mes y año. El 4 de mayo de 1998, la Gobernación de Cundinamarca expidió la Resolución No. 1525 por medio de la cual declaró que se habían pretermitido algunos de los procedimientos previos a la celebración del contrato interadaministrativo No. OJ 185 de 1997, los que fueron puestos en conocimiento por

la Procuraduría General de la Nación mediante oficio del 20 de febrero de 1998; como consecuencia de lo anterior, declaró terminado unilateralmente el contrato, con fundamento en el inciso 2º del artículo 45 de la ley 80 de 1993. Contra la mencionada resolución el contratista interpuso recurso de reposición, siendo resuelto el 1º de octubre de 1999, a través de la resolución No. 2782 con la que se confirmó la terminación unilateral del contrato de obra, quedando de esta manera en firme la resolución No. 1525 de 1998. El 5 de agosto de 1997, la Compañía de Seguros La Previsora expidió la póliza de cumplimiento No. U0536680 para cubrir los riesgos propios de la celebración del contrato que se ha venido mencionando, a favor del Departamento de Cundinamarca; entre los riesgos que cubría se encontraba el de mal manejo o incorrecta inversión del anticipo, por una cuantía de $1.550’000.000 como valor asegurable para este ítem, y de $310’000.000 por cumplimiento. A través de varios certificados de modificación expedidos en aplicación de la póliza de cumplimiento y en atención a varias suspensiones y reanudaciones de la obra, acordadas por las partes, La

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro Previsora extendió la vigencia de los amparos hasta el 31 de noviembre de 1998, para los amparos de anticipo y de cumplimiento. El 30 de diciembre de 1999, a través de la resolución No.

03939 se liquidó el contrato interadministrativo No. OJ 185 de 1997, que tenía como objeto la construcción de un parque recreativo, quedando un saldo a favor del Departamento de Cundinamarca de $248’404.647, del anticipo dado al contratista, suma que no ha sido reintegrada al Departamento. Este acto administrativo fue aclarado en cuanto a la razón social de la aseguradora, a través de la No. 00015 del 21 de enero del 2000. El contratista incumplió reiteradamente las obligaciones derivadas del contrato, no realizó la totalidad de las obras que constituían el objeto contractual, cambió arbitrariamente las especificaciones y se abstuvo de entregarlas en debida forma al Departamento, con lo que se le ocasionó perjuicios materiales de toda índole, como fueron: gastos en que se incurrió para desarrollar el convenio, particularmente el que se concretó en el valor que eventualmente hubo de pagar por la interventoría; la corrección monetaria e intereses causados sobre la suma de dinero entregada como anticipo y los sobrecostos que debe pagar el Departamento para contratar nuevamente la misma obra. Estos perjuicios sufridos por el incumplimiento del contratista, como consecuencia de su comportamiento, configuran el siniestro previsto en la garantía

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro única de cumplimiento de la póliza de seguro expedida por La Previsora. Desde el mismo comienzo del convenio OJ 185 de 1997, COINCO Ltda., contrató la realización de la obra con otra

persona jurídica, lo que implicó una cesión no autorizada del contrato y, consecuencialmente, un incumplimiento temprano y definitivo del mismo con lo que se demuestra que el contratista no tuvo la intención de cumplir en ningún momento.

2. La Cooperativa Interregional de Colombia Ltda., a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones de fondo, las siguientes: 1. “Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a COINCO Ltda.”, toda vez que la Cooperativa Interregional de Colombia Ltda., es una entidad de derecho privado y la acción de controversias contractuales contemplada en el Art. 87 del C.C.A., se aplica a las controversias de esa naturaleza que se susciten entre autoridades públicas y/o a las personas jurídicas de derecho público que suscriban contratos estatales; 2. “Falta de fundamento legal para iniciar la acción contractual”, por cuanto para que se pudiera acudir a la acción de controversias contractuales debía tratarse de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad, la cual no fue pactada en el contrato interadministrativo No. OJ 185 de 1997, así como tampoco alguna otra de las denominadas excepcionales; 3. “Falta de unidad de procedimiento administrativo”, en cuanto

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro del acto administrativo que dispuso la terminación unilateral del contrato no puede derivarse el incumplimiento del mismo.

Aduce la entidad demandada que el saldo que se determinó en la liquidación del contrato debió ser a su favor y no del Departamento de Cundinamarca, toda vez que la ejecución de la obra se realizó en un 90% (por un costo de $2.736’223.027,97), hasta donde alcanzó el dinero del anticipo (que fue por un valor de $2.727’399.715,13) y COINCO Ltda., puso la diferencia, esto es $8’823.312,84, (fls. 24 a 34. cdno. ppal.). A su vez, la aseguradora La Previsora S.A., a través de apoderado judicial contestó la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, frente a los hechos manifestó que unos son ciertos, otros no le constan y se atiene a lo que se pruebe en el proceso. Como razones de defensa advierte que el acto administrativo que generó la presente litis se profirió con base en una errónea interpretación que hiciera el Gobernador de Cundinamarca del Art. 45 de la ley 80 de 1993, con base en la cual declaró la terminación unilateral del convenio interadministrativo No. OJ 185 de 1997 por nulidad absoluta, desconociendo que tal situación requería decisión judicial, de donde colige que no se ha tipificado la realización del riesgo en ninguno de sus dos amparos y, de otra parte, el Departamento de Cundinamarca no ha demostrado la cuantía de los siniestros.

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Propuso como excepciones: 1) Incumplimiento de las Obligaciones Pactadas en el Contrato de Seguro (póliza única de cumplimiento No. 0536680) por parte del Departamento de Cundinamarca, toda vez que según la cláusula 4ª de las condiciones generales de la póliza en mención, que fue aceptada por el Departamento, la declaración del riesgo asegurado se debe hacer a través de acto administrativo y su reclamación debe estar precedida de la ejecutoria del acto, condiciones que en el presente caso el Departamento de Cundinamarca no ha demostrado haber cumplido porque no existe resolución que declare el incumplimiento del convenio garantizado; 2) Inexistencia de la Obligación de Indemnizar a Cargo de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, por cuanto los $1.550’000.000 que COINCO Ltda., recibió como anticipo, los invirtió correctamente toda vez que ejecutó cerca del 90% del total de la obra contratada, tal como lo reconoce la administración en la liquidación, razón por la que la entidad aseguradora no debe restituir suma alguna por este amparo; 3) Cobro de lo no Debido, ya que el Departamento de Cundinamarca hasta el momento no ha acreditado la realización del riesgo y su cuantía, solo cuando lo anterior suceda nace la obligación de la aseguradora de pagar la indemnización (fls. 54 a 61. cdno. ppal.).

3. En demanda de reconvención la Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. –COINCO Ltda. – solicitó se declare la nulidad de la resolución No. 01525 de mayo 4 de 1998 por

medio de la cual el Gobernador de Cundinamarca dio por terminado el convenio interadministrativo No. OJ 185 de 1997,

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro al aplicar el inciso 2º del artículo 45 de la ley 80 de 1993, de la misma manera la resolución No. 02782 de octubre 1º de 1999, con excepción del artículo 2º, acto con el que se confirmó la anterior y da por terminado unilateralmente el mencionado convenio; se declare la nulidad de la resolución No. 03930 de diciembre 30 de 1999 mediante la cual se liquidó unilateralmente el convenio en mención, y todas las resoluciones que tengan relación con las anteriores; por último solicita que se reparen todos los daños causados a COINCO Ltda., que resulten probados en el proceso (fls. 2 a 8. c. 3).

4. En contestación de la demanda de reconvención, La Previsora S.A. compañía de seguros a través de apoderado judicial manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones, frente a los hechos dijo que son ciertos. Expresó en su escrito que coadyuva en todos sus términos los conceptos de violación de las normas invocadas por el demandante en reconvención, haciendo su propia exposición acerca del concepto de violación de las normas de la Constitución Política (Art. 29. Debido proceso); del Código Contencioso Administrativo (Art. 83. Extensión de control; 87

De las controversias contractuales); de la ley 80 de 1993 (parágrafo del Art. 2, Art. 3. De los fines de la contratación estatal, Art. 5. numeral 1. De los derechos y deberes de los contratistas, Art. 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales, Art. 40. Del contenido del contrato estatal, Art. 44. numerales 1º y 2º. De las causales de nulidad y Art. 45. De la nulidad absoluta); Código de Comercio (Art. 1036. Características del contrato de

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro seguro); y, finalmente, de las cláusulas de la póliza de cumplimiento No. 0536680 con sus modificaciones (fls. 35 a 43. c. 3).

5. El Departamento de Cundinamarca a través de apoderado judicial contestó la demanda de reconvención oponiéndose a las pretensiones plasmadas en ella, frente a los hechos manifiesta que unos son ciertos y otros no le constan, y les hace su respectivo comentario; dio su apreciación de las normas que se dicen violadas por la parte actora en reconvención.

Propuso como excepciones las siguientes: 1) Los contratos interadministrativos en general, y el convenio OJ-185 de 1997 en particular, sí son susceptibles de terminación y liquidación unilateral, con base en los artículos 44 y 45 de la ley 80 de

1993; 2) La Cooperativa Intrarregional de Colombia Ltda. – COINCOno podía suscribir convenios interadministrativos de obras públicas; 3) COINCO Ltda., cedió a un tercero sin autorización del Departamento las obligaciones derivadas del convenio OJ-185 de 1997, incumpliendo sus obligaciones contractuales; 4) Si hubo un rompimiento del equilibrio económico fue en detrimento del Departamento; 5) La resolución de terminación unilateral no puso fin al contrato; 6) No se violó el derecho al trabajo ni se transgredieron normas superiores (fls. 77 a 84. c. pral.).

6. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca con sentencia

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro del 9 de marzo de 2005, luego de hacer un análisis de las pruebas aportadas al proceso, así como de la demanda principal y de la de reconvención, condenó a la Cooperativa Intrarregional de Colombia –COINCO Ltda.- y a La Previsora compañía de seguros al pago de $337581.915,213 – al estimar la Sala: “(…) ordenará a las demandadas el pago de la suma a deber que se encuentra registrada en el acto de liquidación por cuanto es una acto administrativo ejecutivo y como tal se presume legal y veraz”. “Se advierte que la contratista en la demanda de reconvención no formuló objeción alguna contra el valor del saldo a deber. En tanto que la aseguradora,

aunque objeta la cantidad liquidada, se argumenta en que no corresponde al amparo de buena inversión del anticipo, como evidentemente es aceptado en parte antecedente de esta providencia. Sin embargo, no se refiere a los demás amparos que hacen parte de la garantía única (…)”. De igual manera, el a quo declaró la nulidad del numeral 2º de la resolución No. 2782 del 1º de octubre de 1999 proferida por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, frente al punto sostuvo en su fallo: “(…) Ahora, otra cosa sucede respecto del acto proferido dentro de la Resolución No. 2782 por medio de la cual corrige la causal de terminación inicialmente declarada por presencia de una causal de nulidad absoluta, cambiándola por la causal de extinción del plazo contractual.

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro Para la Sala esta corrección es totalmente ilegal por cuanto la ley solo la autoriza para declarar la terminación con fundamento en el artículo 44 y 45 de la ley 80 pero no para declarar la existencia de un hecho evidente como es el vencimiento del plazo contractual en cuyo caso el contrato se terminaría con el simple paso del tiempo sin necesidad de intervención administrativa (…)”. Las demás pretensiones de la demanda principal como la de reconvención fueron negadas (fls. 205 a 220. c. pral.).

7. Dentro de los términos legales apeló la anterior sentencia el Departamento de Cundinamarca, solicitando que en segunda

instancia el H. Consejo de Estado disponga: “(…) PRIMERO.- REVOCAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la providencia apelada, en cuanto denegó las súplicas cuarta, quinta, séptima y octava de la demanda principal y REVOCAR el numeral CUARTO en cuanto decretó la nulidad del numeral segundo de la resolución No. 2782 del 1º de octubre de 1999”. SEGUNDO.- En su lugar DECLARAR la realización del riesgo de incumplimiento del contrato, dado que venció el término de duración sin que el contratista hubiere cumplido sus obligaciones y en consecuencia CONDENAR a la cooperativa demandada y a la aseguradora al pago de la indemnización por el perjuicio derivado al Departamento con dicho incumplimiento. La indemnización deberá ser pagada al Departamento de Cundinamarca por la aseguradora demandada LA PREVISORA S.A., hasta el monto de valor de la cobertura por incumplimiento contenida en la garantía única de cumplimiento del convenio OJ 185 de 1.997, esto es hasta por un valor de $310’000.000, suma que deberá ser cancelada debidamente actualizada a la fecha de pagoy el

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro excedente será pagado directamente por la Cooperativa Demandada. TERCERO.- CONFIRMAR íntegramente los numerales PRIMERO y TERCERO de la parte resolutiva de la providencia recurrida, aclarando en el último caso que

el saldo no amortizado que COINCO y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS deben reembolsar al Departamento de Cundinamarca, es la suma de ($248’404.647), como consta en el acta de liquidación, suma que actualizada al momento de la sentencia ascendía a ($337’581.915,213) y que en últimas será aquella actualizada a la fecha de pago (…)”. Como argumentos para hacer las anteriores solicitudes manifestó el recurrente que en la providencia recurrida se desconoce que el plazo contractual transcurrió y se extinguió por el paso del tiempo y no como consecuencia de la resolución de terminación unilateral; que en la providencia recurrida se afirma erróneamente que la terminación unilateral enerva el incumplimiento contractual; que la terminación unilateral no debilita una declaratoria judicial de incumplimiento contractual. Afirmó el recurrente que tanto el incumplimiento como los perjuicios están acreditados en el expediente por las siguientes razones: por la cesión contractual a un tercero sin autorización del Departamento infringiendo sus obligaciones contractuales, más cuando los contratos interadministrativos se celebran intuito personae; la inejecución o mala calidad de los trabajos está acreditada en el informe final, en el dictamen pericial, por los testimonios (fls. 235 a 246. c. pral.).

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro En el recurso de apelación interpuesto por La Previsora S.A. compañía de seguros, presentado extemporáneamente toda

vez que se tenía plazo hasta el 7 de abril de 2005 y fue presentado el día 14 de ese mes y año, le solicitó al Consejo de Estado la revocatoria del fallo de primera instancia en los numerales primero, tercero y cuarto, para que en su lugar se ajuste a la realidad procesal exonerando a esta demandada de cualquier pago con cargo a la póliza de cumplimiento No. U0536680 por no haberse tipificado ningún siniestro por los amparos otorgados, por manejo y buena inversión del anticipo, cuya cuantía es equivalente al 100% del valor básico del mismo, es decir sobre $1.550’000.000 y de cumplimiento del convenio interadministrativo No. OJ 185 de 1997. CONCEPTO Sería del caso entrar a emitir concepto de fondo en el presente asunto si no fuera porque se observa que se ha incurrido en la causal de nulidad prevista por el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, analizadas las pretensiones del libelo introductorio que dio origen a este proceso se observa que las mismas se encaminan a hacer efectiva la disposición que la entidad demandante plasmó en un acto administrativo investido de la

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro presunción de legalidad, en cuanto al haber declarado la terminación unilateral de un convenio interadministrativo y, como consecuencia de ello, que había ocurrido una de las circunstancias amparadas por éste mediante el contrato de seguro suscrito con la Compañía de Seguros La Previsora S.A.,

esta empresa debía cancelar el valor correspondiente al amparo, de una parte. Y, de otra, que el contratista, Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. –COINCOle adeudaba una suma de dinero al departamento demandante, la cual fue deducida en un acto, también de carácter administrativo amparado de presunción de legalidad, que se denominó de liquidación unilateral del contrato. Tales pretensiones, como se observa, tienden en últimas a lograr que la Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. – COINCO-, cancele a la administración el valor que esta misma dedujo en su acto de liquidación unilateral del convenio interadministrativo, del cual se infiere una obligación clara, expresa y exigible al momento de la presentación de la demanda; situación que se muestra idéntica respecto de la pretensión dirigida contra su contratista y la compañía aseguradora; todas ellas propias de un juicio ejecutivo en el que, como es bien sabido, no se pretende la declaración de una obligación sino que se parte de su existencia contenida en un documento denominado título ejecutivo que le otorga al acreedor el derecho para que judicialmente exija a su deudor el pago inmediato, so pena de ver afectado su patrimonio a través de las medidas cautelares.

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro Así, del tenor literal de las solicitudes que el Departamento de Cundinamarca formuló al Tribunal Administrativo en relación con COINCO, nada distinto observa el Ministerio Público a la

clara intención de la demandante para que se haga efectivo el pago por parte de la Cooperativa y su aseguradora de los dineros que a través de sendos actos administrativos ella misma dedujo, aduciendo potestades excepcionales que en la demanda inicial, como era obvio, para nada se cuestionaron. Siendo ello así, para esta Delegada es palmario que el Tribunal A Quo, interpretando de manera equivocada la demanda, le dio el trámite ordinario previsto para las acciones contractuales cuando lo propio era haber dispuesto que se imprimiera el de la acción ejecutiva, esto es el acto inicial de librar mandamiento de pago. Y, bajo esta apreciación, tal como lo prevé el artículo 140.4 del Código de Procedimiento Civil toda la actuación, a partir del auto admisorio de la demanda, deviene en nula sin que esta situación pueda sanearse al tenor de lo previsto por el inciso final del artículo 144 ídem; pues este vicio afecta no sólo el trámite de la demanda principal sino también el de las relaciones procesales subyacentes que a partir de aquélla se generaron a través de la misma cuerda procesal bajo el entendido que siendo un juicio de trámite ordinario éstas podían ser gestionadas conjuntamente con la inicial, y en tal sentido eleva respetuosa solicitud esta Representación del

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Acción Contractual 25000232600020000120801-30917 Departamento de Cundinamarca. Vs Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro Ministerio Público, a quien en aras de proteger “el orden Jurídico” tal como lo dispone el artículo 277.7 de la Carta le

asiste legitimidad para incoar tal declaración, amén que la misma podría decretarse de manera oficiosa. De la señora Consejera, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ B.

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

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