PGN - NULIDAD PROCESAL - Se caracteriza por ser de estricto derecho

Bogotá D.C. Julio de 2010 Concepto No. 46 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M.P. Dr. MAURICIO TORRES CUERVO

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 070012331000200900034 01

Radicado interno número: 2009-0034

Actor: ALBEIRO VANEGAS OSORIO Y OTRO Asunto: “Apelación de la sentencia de fecha 14 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se denegó la nulidad del acto de elección del señor LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, como Gobernador del Departamento de Arauca para el periodo 2009-2011.

IANTECEDENTES

1. La demanda presentada por el ciudadano ALBEIRO VANEGAS OSORIO El ciudadano ALBEIRO VANEGAS OSORIO, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, solicitó: “ Se DECRETE LA NULIDAD del Acuerdo No. 001 del 18 de junio de 2009 proferido por el Consejo Nacional Electoral, “por medio del cual se resuelve un desacuerdo de los Delegados del Consejo Nacional Electoral en el Departamento de Arauca y se declara una elección”; acto por medio del cual se declaró elegido como Gobernador del Departamento de Arauca al señor LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, para terminar el periodo Constitucional 20082011”. 1.1. Hechos de la demanda

1 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado

Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 Refirió el actor que el 31 de mayo de 2009, se realizó la elección atípica del Gobernador del Departamento de Arauca y finalizada la jornada electoral, de conformidad con lo establecido en el Código Electoral, los jurados de votación de la mesa 10, del puesto 02, de la zona 1, procedieron al escrutinio de los votos depositados en la mesa. Que a solicitud de los testigos electorales, los jurados de votación de la mesa referida practicaron recuento de votos, según quedó consignado en el formulario E-14, respecto del cual no se formuló ninguna reclamación, de suerte que quedó en firme, y el 2 de junio de 2009, la Comisión Escrutadora de la Zona 1, de acuerdo con lo reglado en el Código Electoral, procedió a realizar el escrutinio zonal de votos depositados. Señala que no obstante haber declarado, en relación con la mesa de votación 10, del puesto 2, de la zona 1, que el sobre se encontraba cerrado y sellado sin novedad y que el E-14 se hallaba sin tachaduras, ni enmendaduras, la Comisión Escrutadora Zonal decidió de oficio, realizar un recuento de votos que no fue alegado por ninguna de las partes presentes en el acto. Que en formato de reclamación, el abogado Néstor Franco, apoderado del Partido Liberal Colombiano, solicitó la exclusión de la mesa 10, puesto 2, zona 1 del

Municipio de Arauca por encontrar que las Actas de Escrutinio registraron un error aritmético al sumar los votos; que igualmente el abogado Juan Carlos Galindo, apoderado del Candidato a la Gobernación señor Albeiro Vanegas Osorio, el 2 de junio presentó recurso de apelación contra la decisión de la Comisión Escrutadora Municipal que decretó el recuento de votos de la mesa referenciada anteriormente; que el mismo día el abogado Saúl Villar Jiménez, también apoderado del candidato señalado anteriormente, presentó recurso de apelación contra la misma decisión de la Comisión Escrutadora. Señaló que mediante Resolución No. 4 del 3 de junio de 2009, corregida por la Resolución No. 10 de la misma fecha, la Comisión Escrutadora Zonal, rechazó por 2 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 improcedente el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Carlos Galindo; que mediante Resolución No. 5 del 3 de junio de 2009, la misma Comisión negó la reclamación y concedió el recurso de apelación presentado por el abogado Néstor Franco. Indicó el actor que entre el 2 y el 5 de junio de 2009 se reunió la Comisión Escrutadora Municipal con el fin de realizar el escrutinio municipal, sin que en las sesiones correspondientes se resolviera sobre la controversia alrededor de la

mesa 10, del puesto 2 de la zona 1. Que el 14 de junio de 2009, el abogado Armando González, en calidad de apoderado del candidato Albeiro Vanegas Osorio, presentó y sustentó recurso de queja contra la decisión de la Comisión Escrutadora Zonal por medio de la cual negó el recurso de apelación formulado en contra de la decisión de recuento de votos de la mesa 10, puesto 2, de la zona 1. Recalcó que mediante auto de trámite sin numero, expedido el 5 de junio de 2009, la Comisión Escrutadora Municipal de Arauca, con relación al recurso de apelación presentado por el doctor Néstor Franco, apoderado del candidato del Partido Liberal Colombiano, y a los recursos de queja presentados por los abogados Armando González y Juan Carlos Galindo, ambos en representación del candidato del partido de la U, manifestaron que no fue posible llegar a un acuerdo, motivo por el cual remitieron los recursos, de conformidad con lo establecido con el artículo 166 del Código Electoral, a la Comisión Escrutadora Departamental para que decidieran. Concluyó diciendo que el 18 de junio de 2009, a través del Acuerdo No. 001 de 2009, el Consejo Nacional Electoral reconoció pleno valor a los resultados del recuento de la mesa 10, puesto 2, zona 1 del municipio de Arauca, consignados en el formulario E-24 y en consecuencia declaró elegido como Gobernador del Departamento de Arauca al señor LUIS RAMIRO ATAYA ARIAS, para terminar el periodo Constitucional 2008-2011 y expidió la correspondiente credencial. 3 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado

Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 1.2 Normas violadas y explicación del concepto de violación de las normas Consideró como normas quebrantadas las siguientes:  Los artículos 4, 6, y 29 de la Constitución Política;  Los artículos 112, 163, y 164 del Código Electoral.  Los artículos 84 y 233 del Código Contencioso Administrativo. Señala el demandante que el Acuerdo No. 01 del 18 de junio de 2009 debe ser declarado nulo por cuanto en su expedición se incurrió en violación del derecho al debido proceso y falsa motivación por cuanto la Comisión Escrutadora Zonal ordenó el recuento de votos con relación a la mesa 10, del puesto 2, de la zona 1 del municipio de Arauca, de manera oficiosa sin que la ley la facultara para ello. Así pues, el acto de elección del Gobernador del Departamento de Arauca se sustenta en un hecho irreal, producto de una actuación irregular adelantada por la Comisión Escrutadora de la Zona 1 del Municipio de Arauca, que procedió a efectuar un recuento oficioso de los votos depositados en la mesa 10 del puesto 2, zona 1, sin que la ley le faculte para ello y de dicha actuación irregular se derivó un hecho falso consistente en la asignación de unos votos al señor Luís Eduardo Ataya Arias que no corresponden con la realidad debidamente consignada por los jurados de votación en el formulario E-14. 1.3 Admisión de la demanda

Mediante auto del 27 de julio de 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y negó la suspensión provisional del acto acusado. 4 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951

2. La demanda presentada por el ciudadano JUAN MANUEL GARCÉS CASTAÑEDA El ciudadano JUAN MANUEL GARCÉS CASTAÑEDA, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, solicitó: “Que se declare que es nulo el Acuerdo No. 01 de 2009, proferido por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declaró la elección del señor LUIS EDUARDO ATAYALA, como gobernador del Departamento de Arauca, para terminar el periodo Constitucional 2008-2011.

Que se declare que son falsos o apócrifos e ilegales los documentos electorales de las mesas de votación a que hacen referencia el acápite 3.4 de ésta demanda, así como los documentos electorales proferidos con base en tales resultados, dentro de los cuales se encuentran: las actas de escrutinio proferidas por las Comisiones Escrutadoras de las zonas 1 y 2 del Municipio de Arauca; las actas de escrutinios proferidas por las Comisiones Escrutadoras de los municipios de Arauca, Arauquita, Cravo Norte, Puerto Rondón, Saravena y

Tame; el acta de escrutinio realizada por los Delegados del Consejo Nacional Electoral y el Acuerdo No. 01 de 2009 proferido por el Consejo Nacional Electoral. Que igualmente son nulos los registros y/o documentos electorales y/o actas de escrutinios de los jurados de votación, de las Comisiones Escrutadores Municipales y Zonales, y los Delegados del Consejo Nacional Electoral, por las razones y motivos que se especifican en la demanda. En especial, los siguientes documentos electorales: las actas de escrutinio proferidas por las Comisiones Escrutadoras de las zonas 1 y 2 del Municipio de Arauca; las actas de escrutinios proferidas por las Comisiones Escrutadoras de los municipios de Arauca, Arauquita, Cravo Norte, Puerto Rondón, Saravena y Tame; el acta de escrutinio realizada por los Delegados del Consejo Nacional Electoral y el Acuerdo No. 01 de 2009 proferido por el Consejo Nacional Electoral”. 2.1. hechos de la demanda Refirió el actor que el domingo 31 de mayo de 2009 se realizó el proceso de elección atípica de Gobernador del Departamento de Arauca. En el boletín Departamental No. 18 a las 19:33:56 horas, con un total del 100% de las mesas instaladas e informadas, los Delegados Departamentales dan a conocer al público 5 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Ext. 11951 en general que el Gobernador electo era el Doctor ALBEIRO VANEGAS OSORIO, del Partido de Unidad Nacional. Que el 2 de junio se dio inicio al escrutinio de la zona 1 del Municipio de Arauca y en cuanto al escrutinio de la mesa 10 del puesto 2 de la zona 1, se realizó recuento de votos. Señala el demandante que en formato de reclamación el abogado Néstor Franco, apoderado del Partido Liberal Colombiano, solicitó la exclusión de la mesa 10, puesto 2, zona 1, del Municipio de Arauca por cuanto las Actas de Escrutinio contienen un error aritmético al sumar los votos. Que el abogado Juan Carlos Galindo, apoderado del candidato a la Gobernación ciudadano Albeiro Vanegas, el 2 de junio presentó recurso de apelación contra la decisión de la Comisión Escrutadora Municipal que decretó el recuento de votos de la mesa señalada anteriormente; por su parte, el mismo día el abogado Saúl Villar Jiménez, también apoderado del candidato Albeiro Vanegas presentó recurso de apelación contra la misma decisión. Que mediante Resolución 005 del 3 de junio de 2009, la Comisión Escrutadora de la Zona 1 del Municipio de Arauca, negó la reclamación presentada por el apoderado del Partido Liberal. Mediante resoluciones 004 y 010 del 3 de junio de 2009, la misma Comisión rechaza los recursos presentados por los apoderados del candidato del Partido de la U por improcedentes.

Sostiene el actor que el 4 de junio de 2009 se presentó ante la Comisión Escrutadora Municipal de Arauca recurso de queja por parte del doctor Armando González, abogado del candidato Albeiro Vanegas para que se le concediera el recurso de apelación que le fuere negado. Indica el demandante que mediante auto de trámite expedido el 5 de junio de 2009, la Comisión Escrutadora Municipal de Arauca, con relación al recurso de apelación presentado por el abogado Néstor Franco como apoderado del 6 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 candidato del Partido Liberal Colombiano, y a los recursos de queja presentados por Armando González y Juan Carlos Galindo, ambos en representación del candidato del partido de la U, manifestaron que no fue posible llegar a un acuerdo, motivo por el cual remitieron los recursos, de conformidad con lo establecido con el artículo 166 del Código Electoral a la Comisión Escrutadora Departamental para que decidieran los recursos pendientes. Que finalmente el 18 de junio de 2009 en horas de la tarde se llevó a cabo sesión de Sala Plena del CNE en donde aprobaron el proyecto de Acuerdo puesto en consideración por el Magistrado Ponente, con salvamento de voto de dos Magistrados. Proyecto que hoy contiene el Acuerdo No. 01 de 2009. 2.2 Normas violadas y explicación del concepto de violación de las normas Consideró como normas quebrantadas las siguientes:

 Los artículos 223 al 251 del Código Contencioso Administrativo.  Las Leyes 136 y 163 de 1994.  La Constitución Política de Colombia.  Las leyes que contienen el Régimen Departamental y Municipal (sic). Señala el demandante que en el caso de la elección del Gobernador del Departamento de Arauca, en las elecciones populares llevadas a cabo el 31 de mayo de 2009, en algunas mesas de votación se presentaron hechos que generaron que los documentos electorales en que se fundamentó el Acta de Escrutinio Departamental, sean falsos y apócrifos, pues se presentó vulneración directa al sufragante y al voto. Manifiesta que se vulnera el derecho al debido proceso por quebrantamiento de las normas de procedimiento, caso en el cual se está frente a un acto administrativo expedido de manera irregular, y cuando se vulnera la norma sustancial, nos encontramos frente a un acto expedido con falsa motivación o desviación de poder, vulneraciones hechas a las actas de escrutinio proferidas por la Comisión Escrutadora de la Zona 1 y 2 del municipio de Arauca, Comisión 7 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 Escrutadora General del Municipio de Arauca, el Acta de Escrutinio realizada por los Delegados del Consejo Nacional Electoral en el Departamento de Arauca y el Acuerdo No. 01 de 2009 proferido por el Consejo Nacional Electoral.

2.3 Admisión de la demanda Mediante auto del 28 de julio de 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y negó la suspensión provisional del acto demandado. 3.- Acumulación de procesos Mediante auto de diciembre 11 de 2009, visible de folios 390 al 393 del cuaderno principal, se ordenó la acumulación de los procesos radicados bajos los Números 81001233100120090003400 y 810012331002220090003700. 4.- Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, mediante sentencia calendada de abril 14 de 2010, resolvió: “I) Declarar no probadas las excepciones de fondo planteadas por la parte impugnadora (sic) que prohija en oponerse a las pretensiones de las demandas acumuladas, señor ELMER RAMIRO SILVA RODRIGUEZ. II) Negar totalmente las pretensiones de las demandas acumuladas, por los motivos expresados en este fallo. III) Ejecutoriada esta sentencia se enviará copias de la misma a la Delegación Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil en esta región y al respectivo Agente del Ministerio Público para lo de su cargo, realizándose las respectivas desanotaciones del libro radicador correspondiente y luego se archivará”. Los argumentos en que se basó el Tribunal Administrativo de Arauca para realizar las anteriores declaraciones, fueron: 8 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Ext. 11951 Que las Comisiones Escrutadoras están facultadas para realizar recuento de votos en dos modalidades: la primera, en cuanto exista una petición previa debidamente razonada, formulada por los candidatos, representantes o los testigos electorales; y, la segunda, en cuanto a que de las múltiples peticiones razonadas, dos deben necesaria y perentoriamente atenderse, en el entendido que no se podrán negar:

1. En lo relacionado con la diferencia de votos, y 2. En los eventos de borrones, tachaduras y enmendaduras de las actas, siempre que produzcan confusión en el nombre de los candidatos y, ante todo, sobre el resultado numérico.

Igualmente, la sala no comparte la apreciación de la parte actora que cuando los jurados de votación realizan el reconteo de votos por petición o reclamación de los testigos electorales, a las Comisiones Electorales, les está vedado un segundo reconteo, en cumplimiento del principio de preclusión en las etapas del proceso electoral, pues ésta premisa conlleva a la conclusión que no se puede aplicar ninguna de las causales del artículo 164, (sic) antecedente del reconteo de los votos realizado por los jurados, previa reclamación de los testigos; ni si quiera se puede corregir errores del resultado final causado por borrones, enmendaduras y tachaduras. Así pues, cercenar la competencia de la Comisión con el argumento que el reconteo general solamente se predica por una sola vez, desconoce el artículo 164 ya citado, y por otra parte, da pié al nacimiento de una falacia que surge de la

interpretación extensiva de una atribución de competencias de los jurados que redunda en la limitación de la función de la Comisión, asunto que las normas no contemplan. Para la sala las premisas planteadas por el demandante no tienen asidero jurídico por cuanto la Comisión Escrutadora posee competencia para recontar los votos cuando a su juicio exista duda en los resultados y porque tampoco pierde la facultad de finalizar los escrutinios, no obstante conceder el recurso de apelación contra la decisión oficiosa de recontar los votos. 9 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951

6. Del recurso de Apelación El fallo de primera instancia fue apelado en término por el demandante ALBEIRO VANEGAS OSORIO (escrito obrante a folios 478 a 480 del cuaderno principal). En dicho escrito se manifestó que existe carencia absoluta de competencia por parte de la Comisión Escrutadora Zonal para efectuar el recuento oficioso de los votos, toda vez que tal procedimiento ya había sido adelantado por los jurados de votación sin que ninguna de las partes legitimadas se hubiera opuesto, por lo cual el fallo impugnado se debe revocar.

Igualmente, el señor ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ, coadyuvante de la parte demandada, en escrito de folios 481 y 482 del cuaderno principal, apeló la sentencia señalada anteriormente, sin argumentar las razones de la misma.

 ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La H. Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de mayo 31 del corriente año, admitió el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Albeiro Vanegas Osorio, demandante en el proceso de la referencia y el ciudadano Elmer Ramiro Silva Rodríguez, coadyuvante del demandado, contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo de Arauca.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

En escrito de folios 492 a 528 del cuaderno principal, el apoderado judicial del demandado, presentó alegatos de conclusión en donde solicitó a la Sección Quinta del Consejo de Estado, que se confirmara la sentencia apelada, toda vez que la decisión adoptada por el Consejo Nacional Electoral debe ser considerada justa y acertada como las sentencias judiciales, pues se debían computar los 66 votos validamente depositados en la mesa 10, puesto 02, zona 01, toda vez que 10 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 es la única decisión que permite proteger el derecho fundamental de los araucanos a participar en la elección de sus gobernantes, removiendo de ésta manera obstáculos puramente formales para que prevalezca lo sustancial en el proceso: que es la voluntad popular expresada en las urnas. Igualmente, en escrito de folios 529 al 531, el señor Elmer Ramiro Silva

Rodríguez, coadyuvante del demandado, solicitó se declare la nulidad de todo el proceso y se ordene que se rehaga como lo ordena la ley, pues está seguro que de todas maneras ha de arribarse a la negativa de las pretensiones de las demandas, pero en recta y debida forma, por cuanto al designar conjueces no se hizo el obligante sorteo para ello, ni al acumular los procesos se observaron los mandatos de ley. Así mismo, el apoderado judicial del demandante Albeiro Vanegas Osorio, en escrito de folios 534 a 539 del expediente, el 15 de junio de 2010, presentó alegatos finales, los cuales deben tenerse en cuenta, toda vez que, aun cuando se haya presentado escrito con fecha de recibido el 4 de los mismos, en donde renuncia al poder que le fuere conferido, la misma, solo le fue aceptada mediante auto de fecha 17 de los mismos mes y año, esto es, dos días después a la presentación de los alegatos. En tales alegatos, se solicita se revoque la sentencia apelada, bajo la consideración de que el Acuerdo No. 01 de 2009, proferido por el Consejo Nacional Electoral está viciado de nulidad porque se basó en un acto que no podía ser considerado, como era el recuento de votos de la mesa 10, puesto 2, zona 1 del municipio de Arauca, por cuanto en su expedición se incurrió en una serie de irregularidades ampliamente ilustradas en la demanda, las cuales al ser soslayadas por el Consejo Nacional Electoral, tienen el alcance de afectar de nulidad el acto administrativo demandado. 11 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto en examen, en esta instancia, por razón del recurso de apelación que se interpusiera contra la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual declaró no probadas las excepciones de fondo planteadas a las demandas acumuladas y negó las pretensiones de las demandas acumuladas.  Petición de nulidad de la actuación por el tercero interviniente Abogado Elmer Ramiro Silva Rodríguez De manera previa a la consideración del asunto, esta Delegada estima pertinente hacer alusión al escrito de apelación presentado por el Abogado Elmer Ramiro Silva Rodríguez, tercero que interviene en el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda y conforme al cual, solicita “declarar la nulidad de todo el proceso y ordenar se rehaga el mismo como lo ordena la ley, pues estoy seguro que de todas maneras ha de arribarse a la negativa de las pretensiones de las demandas, pero en recta y debida forma, como claro ejemplo de cómo los ciudadanos en aplicación del artículo 95-7 de la Carta Suprema, lo que buscamos es “Colaborar para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia””.

El régimen de nulidades procesales en nuestro ordenamiento jurídico se caracteriza por ser de estricto derecho y conforme a esta premisa solo es posible

sustentar la petición con fundamento en las causales que taxativamente ha señalado el legislador. El apelante manifiesta que en el curso del proceso se presentaron situaciones irregulares que devienen en la nulidad del proceso y se refiere en especial a las siguientes: 12 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951  La admisión de las demandas cuando ello no era procedente;  No hubo el obligado sorteo para efectos de la escogencia y designación de los conjueces;  El conocimiento, trámite y decisión del proceso por el Magistrado Ponente del asunto. Estos supuestos de hecho, que son presentados como constitutivos de nulidad procesal no encuentran su correlativa configuración en la disposición que regula el régimen de nulidades, artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por demás suficiente para desestimar la solicitud y proceder al estudio del fondo del asunto.  EL FONDO DEL ASUNTO PROPUESTO Como atrás se dejó advertido, en el asunto en examen el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia fue interpuesto por el apoderado de la parte actora, quien en su demanda solicitó la nulidad del Acuerdo Número 01 del 18 de junio de 2009, proferido por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual resolvió un desacuerdo de los Delegados del Consejo Nacional Electoral en el Departamento de Arauca y se declaró la elección como Gobernador de ese

Departamento del ciudadano Luis Eduardo Ataya Arias. En el escrito de demanda se formularon como cargos de nulidad de la elección demandada los siguientes:  Violación del debido proceso y falsa motivación del acto de elección Esta causal de nulidad se plantea por el apoderado del actor desde una doble perspectiva a saber: 13 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951  Violación del debido proceso y falsa motivación del acto de elección por cuanto se consideró el recuento de votos que, en relación con la mesa 10 del puesto 2 de la zona 1 del municipio de Arauca, realizó la Comisión Escrutadora Municipal, el cual se encontraba viciado de nulidad por falta de competencia, como quiera que dicha comisión escrutadora procedió oficiosamente al recuento de los votos sin que la ley lo facultara para ello.  Violación del debido proceso y falsa motivación del acto de elección por cuanto se consideró el recuento de votos que realizó la Comisión Escrutadora Zonal de la zona 1, del municipio de Arauca, el cual se encontraba viciado de nulidad por falta de competencia, como quiera que los jurados de votación ya habían realizado un recuento de los votos depositados en la mesa correspondiente. Conforme con lo anterior se colige que el cargo de nulidad se concreta a una violación del debido proceso y falsa motivación bajo las siguientes consideraciones:  Falta de competencia en la Comisión Escrutadora Zonal para efectuar

recuentos de carácter oficioso.  Falta de competencia en la Comisión Escrutadora Zonal por improcedencia para efectuar el recuento de votos. En el escrito de apelación, el cual se considera por razón de lo señalado de forma precedente, se reiteran estos argumentos; insiste el apoderado de la parte actora en la falta de competencia de la Comisión Escrutadora Zonal para efectuar de manera oficiosa el recuento de votos y la falta de competencia por considerar que la mesa de votación había sido ya objeto de recuento por los jurados de votación. El recuento de votos, en el Código Electoral lo prevén los artículos 122 163 y 164, bajo la siguiente literalidad: 14 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 “Artículo 122. Los testigos electorales supervigilarán las elecciones y podrán formular reclamaciones escritas cuando el número de sufragantes de una mesa exceda el número de ciudadanos que podían votar en ella; cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinios se incurrió en error aritmético al computar los votos; cuando, con base en las papeletas de votación y en las diligencias de inscripción, aparezca de manera clara e inequívoca que en el acta de escrutinio se incurrió en error al anotar el nombre o apellidos de uno o más candidatos; y cuando los cuatro (4) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres

(3) de éstos. Tales reclamaciones se adjuntarán a los documentos electorales y sobre ellas se resolverá en los escrutinios. Las reclamaciones que tuvieren por objeto solicitar el recuento de papeletas, serán atendidas en forma inmediata por los jurados de votación, quienes dejarán constancia en el acta del recuento practicado. Los testigos electorales no podrán en ninguna forma interferir las votaciones ni los escrutinios de los jurados de votación. ARTÍCULO 163. Al iniciarse el escrutinio el Registrador dará lectura al registro de los documentos introducidos en el arca triclave y los pondrá de manifiesto a la Comisión Escrutadora. En seguida procederá a abrir, uno a uno, los sobres que contienen los pliegos de las mesas de votación, y dejará en el acta general las correspondientes constancias sobre el estado de dichos sobres, lo mismo que respecto de las tachaduras, enmendaduras o borrones que advierta en las actas de escrutinio, cotejando de manera oficiosa las que tuviere a su disposición para verificar la exactitud o diferencias de las cifras de los votos que haya obtenido cada lista de candidatos y de manera especial observará si las actas están firmadas por menos de tres (3) de los jurados de votación. Además dejará constancia expresa sobre si fueron introducidas dichas actas en el arca triclave dentro del término legal o extemporáneamente, conforme al artículo 144 de este Código. En el caso de las tachaduras, enmendaduras o borrones se procederá al recuento de votos; y si esas irregularidades no se advierten, el

cómputo se hará con base en las actas de los jurados de votación, las cuales se exhibirán a los interesados que lo soliciten al tiempo de anotar los resultados de la votación de la respectiva acta. ARTICULO 164. Las comisiones escrutadoras, a petición de los candidatos, se sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados, podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa. La solicitud de recuento de votos 15 Procuraduría Séptima Deleg