PGN - NULIDAD - Resolución de preclusión de investigación

COSA JUZGADA-Operatividad Para esta Procuraduría Delegada quedó entonces establecido que dicha investigación se adelantó por los mismos hechos y circunstancias investigadas dentro del radicado 11.723-5, por la misma denuncia y contra la misma persona, situación que lleva a concluir presuntamente que sobre la actuación, operó la cosa juzgada. Teniendo en cuenta por tanto, que fue el cargo el factor que determinó la aplicación del fuero del gobernador y que la autoridad competente para conocer del caso es la Fiscalía General de la Nación en la etapa de investigación, las decisiones proferidas dentro de la investigación 441-38.557 se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia del funcionario judicial que las profirió. Es decir, que no es predicable darle valor a cosa juzgada a la decisión que ordenó la preclusión de la investigación dentro del radicado 441-38.557 por cuanto la misma está viciada de nulidad por incompetencia del funcionario que la emitió, pues para el investigado la garantía del debido proceso residía en dicha prerrogativa que le otorgó la Constitución Política de Colombia, siendo deber respetar en su esencia, el fuero constitucional establecido, estando determinado previamente el órgano judicial para adelantar la investigación. FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUZGADOS PENALES DEL CIRCUITOFalta de competencia para investigar a gobernador Esta Procuraduría Delegada advierte la falta de competencia del Fiscal 4° Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha para haber llevado a cabo la investigación en contra del gobernador, quien se hizo acreedor del fuero

constitucional por virtud de su nombramiento en el cargo de gobernador del Departamento de la Guajira para el periodo 2008-2011. FISCAL GENERAL DE LA NACION-Competencia para investigar funcionarios con fuero constitucional Debe señalarse que cuando el investigado tomó posesión de su cargo, momento en el cual y en razón a su prerrogativa, la investigación ha debido remitirse al funcionario competente en aplicación del artículo 251 No. 1° de la Constitución Política de Colombia, es decir, al Fiscal General de la Nación. FUERO-Concepto o definición/GOBERNADOR-Goza de fuero constitucional Es preciso señalar que el fuero es una garantía establecida en la Constitución o en la ley con relación a determinadas personas que por razón del cargo o de la función que desempeñen, solo pueden ser investigadas y juzgadas por funcionarios a quienes especialmente se les asigna dicha competencia, es el caso de los gobernadores a quienes por disposición constitucional su investigación recae en el Fiscal General de la Nación. NULIDAD-Resolución de preclusión de investigación Esta Procuraduría Delegada se permite solicitar respetuosamente a su despacho tomar las medidas necesarias para declarar la nulidad de la resolución de preclusión de la investigación emitida el 3 de agosto de 2009 dentro del radicado 441-38.557 que adelantó la Fiscalía 4° Delegada ante los Juzgados penales del Circuito Judicial de Riohacha. Bogotá, DC. 31 de enero de 2011

CONCEPTO Nº 001-1IJP

Doctora.

VIVIAN MORALES

Fiscal General de la Nación

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Ciudad.

REF.: Investigación Previa N°. 11.723-5

Investigado: JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER Cargo: Gobernador del Departamento de la Guajira Respetuosamente, en mi calidad de representante del Ministerio Público dentro de las diligencias preliminares de la referencia, solicito a su Despacho tener en cuenta las siguientes consideraciones encaminadas a quitarle efecto de cosa juzgada a la decisión de 3 de agosto de 2009 que ordenó la preclusión de la investigación a favor del Dr. JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER, emitida dentro del radicado 441-38.557 por la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha conforme el

análisis que se presenta a continuación: HECHOS: El señor JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, mediante denuncia y anexando a ésta el estudio grafotécnico realizado por el grafólogo forense señor JOSE REINEL AZUERO GONZÁLEZ, solicitó que se investigara la conducta realizada por el Gobernador de la Guajira, doctor JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER, consistente en haberse inscrito como candidato al cargo de gobernador del Departamento de la Guajira utilizando para el efecto 47.382 firmas que deberían anularse por no ser auténticas siendo elegido del mismo modo en el cargo, con apoyos incompletos, 2 ilegibles e identificables, lo que acarreaba una presunta falsedad en documento privado y un fraude procesal.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de abril de 2008 se dispuso el inicio de la investigación preliminar que actualmente cursa en el Despacho de la Fiscalía 5° Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Estando acreditada la calidad foral del denunciado, de quien se comprobó que ocupa el cargo de Gobernador del Departamento de la Guajira desde el 1° de enero de 2008 para el periodo 1° de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2011. (Certificación de 21 de abril de 2008 que obra a fl. 20 del cuaderno original), se dio inicio a la práctica de pruebas dentro de la actuación. En desarrollo de la investigación previa se allegaron al proceso los originales de las planillas en donde se recogieron las firmas que dieron origen a que el Dr. PEREZ BERNIER se inscribiera como candidato a la Gobernación del Departamento de la Guajira, las cuales se sometieron al análisis del grupo de documentología y grafología del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses. Mediante informe No. 557318 de 6 de septiembre de 2010, rendido por el investigador criminalístico II CLAUDIO ALEJANDRO CALDERON CARDOZO, se estableció después de una inspección judicial que la Fiscalía 4° Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico de Riohacha, inició y llevo hasta su culminación proceso penal en contra del Dr. JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER por los mismos hechos acá investigados dentro de la actuación 441-38.557. Este proceso se adelantó por denuncia del señor JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR y dentro del mismo se

profirió resolución de preclusión de la investigación el 3 de agosto de 2010. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA Este Despacho es competente para conocer las presentes diligencias en las cuales se investiga la conducta presuntamente punible del doctor JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER, según lo preceptuado en el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política, en armonía con lo estipulado en el artículo 118 del Código de Procedimiento Penal y el numeral 4° del artículo 29 del Decreto 262 de 2000. El Despacho inició investigación previa mediante resolución de 8 de abril de 2008, en contra del Gobernador de la Guajira, Dr. JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER, con el fin de descartar los hechos denunciados por el señor JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR consistentes en una presunta comisión de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, 3 conductas éstas en que presuntamente se vio incurso en el trámite de recolección de firmas para la inscripción de la respectiva candidatura a la gobernación del Departamento de la Guajira. El Despacho en el transcurso de la investigación ordenó remitir las planillas de inscripción de firmas suministradas por la Registraduría Departamental del Estado Civil a medicina legal, para realizar un dictamen pericial con el fin de determinar la validez de las firmas y otros aspectos relevantes. Teniendo en cuenta que el señor ABUCHAIBE ESCOLAR anexó con su denuncia el informe grafotécnico N. 001 de 5 de enero de 2008 realizado por

el grafólogo forense JOSE REINEL AZUERO y practicado a las planillas de firmas para la inscripción de JORGE PÉREZ como candidato a la gobernación de la Guajira para el periodo 2008-2011, se inició la indagación para desvirtuar el contenido del mismo y la participación del acá investigado. Dicho informe determinó que 47.382 firmas o apoyos anulados inicialmente, se incrementaron a 54.769 apoyos invalidados, y también, la participación de una misma persona en el lleno de las casillas correspondientes a nombre completo, número de cédula de ciudadanía, y firma, concluyendo el grafólogo que de las 77.777 firmas o apoyos analizados son nulos 54.769. La Registraduría Nacional del Estado Civil envió el 24 de abril de 2008 las planillas originales al Despacho investigador y el 14 de mayo del citado año se remitieron a medicina legal para el estudio grafotécnico con el fin de determinar, con base en el escrito presentado por el especialista JOSE REINEL AZUERO GONZALEZ, la validez de las firmas, teniendo en cuenta que dicho estudio no se había realizado con las planillas originales. En el transcurso del proceso y tras conocer los resultados de una inspección judicial1 practicada al radicado 441-39-557 que cursaba en la Fiscalía Cuarta Seccional de Patrimonio Económico de Riohacha por el presunto delito de falsedad en documento privado y fraude procesal, se conoció que el Despacho anteriormente anotado, adelantó investigación penal en contra del acá investigado Dr. PEREZ BERNIER por los delitos antes anotados,

investigación que culminó con resolución de preclusión de la investigación el 3 de agosto de 2009. Es importante señalar que dicha investigación se adelantó también por denuncia interpuesta por el señor JOSÉ MANUEL

ABUCHAIBE ESCOLAR.

Para esta Procuraduría Delegada quedó entonces establecido que dicha investigación se adelantó por los mismos hechos y circunstancias investigadas dentro del radicado 11.723-5, por la misma denuncia y contra la misma persona, situación que lleva a concluir presuntamente que sobre la actuación, operó la cosa juzgada. Esta Procuraduría Delegada advierte la falta de competencia del Fiscal 4° Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha para haber llevado a cabo la investigación en contra del Dr. JORGE EDUARDO PÉREZ 1 Informe No. 557318 FGN.CTI.DN.SI.GDECT.A de 6 de Septiembre de 2009. 4 BERNIER, quien se hizo acreedor del fuero constitucional por virtud de su nombramiento en el cargo de gobernador del Departamento de la Guajira para el periodo 2008-2011. Debe señalarse que cuando el Dr. PEREZ BERNIER tomó posesión de su cargo, momento en el cual y en razón a su prerrogativa, la investigación ha debido remitirse al funcionario competente en aplicación del artículo 251 No. 1° de la Constitución Política de Colombia, es decir, al Fiscal General de la Nación. Es preciso señalar que el fuero es una garantía establecida en la Constitución o en la ley con relación a determinadas personas que por razón del cargo o de la función que desempeñen, solo pueden ser investigadas y

juzgadas por funcionarios a quienes especialmente se les asigna dicha competencia, es el caso de los gobernadores a quienes por disposición constitucional su investigación recae en el Fiscal General de la Nación. Teniendo en cuenta por tanto, que fue el cargo el factor que determinó la aplicación del fuero del gobernador y que la autoridad competente para conocer del caso es la Fiscalía General de la Nación en la etapa de investigación, las decisiones proferidas dentro de la investigación 441-38.557 se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia del funcionario judicial que las profirió. Es decir, que no es predicable darle valor a cosa juzgada a la decisión que ordenó la preclusión de la investigación dentro del radicado 441-38.557 por cuanto la misma está viciada de nulidad por incompetencia del funcionario que la emitió, pues para el investigado la garantía del debido proceso residía en dicha prerrogativa que le otorgó la Constitución Política de Colombia, siendo deber respetar en su esencia, el fuero constitucional establecido, estando determinado previamente el órgano judicial para adelantar la investigación. En cuanto a la investigación precluída se refiere y como se trataba de determinar la participación del Dr. PEREZ BERNIER en la inscripción de firmas para su candidatura, la Fiscalía 4° Delegada contra el Patrimonio Económico de Riohacha determinó, tras un análisis de las pruebas recolectadas en la investigación, que el Dr. PEREZ BERNIER no vulneró el bien jurídico tutelado imputado por el Sr. ABUCHAIBE ESCOLAR. El Despacho aceptó algunos argumentos relatados por el investigado en

diligencia de indagatoria encaminados a probar su no participación en la recolección de las firmas, aduciendo que no participó, dirigió o patrocinó la recolección de las mismas, debido a que dicho proceso se dio por iniciativa popular y gestionado por algunos líderes del Departamento, situación que se comprobó por algunos testimonios recogidos en desarrollo de la investigación, testigos que en declaración corroboraron la no participación del candidato en la recolección de las firmas, sino, al contrario, que dicho proceso obedeció a una iniciativa ciudadana liderada por un grupo de personas allegadas al Dr. PEREZ BERNIER. 5 Es por lo anterior y teniendo en cuenta que la nulidad no afecta las pruebas practicadas válidamente dentro de la actuación, que esta Procuraduría Delegada considera pertinente tener como pruebas dentro de esta actuación las practicadas dentro del radicado 441-38.557 y que se realicen las acciones tendientes a quitarle el valor de cosa juzgada a la decisión de 3 de agosto de 2009 por las razones antes anotadas y se continúen las pesquisas necesarias ante funcionario competente tendientes a determinar la participación del Dr. PÉREZ BERNIER en la recolección de firmas y la utilización de mecanismos fraudulentos para ello. Teniendo en cuenta que sobre este asunto no opera la cosa juzgada, por haberse presentado una nulidad por falta de competencia del funcionario judicial que actúo en la investigación del asunto, debe entenderse que la situación jurídica del Dr. PÉREZ BERNIER no ha sido definida aún por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, y

deberá continuarse por el funcionario competente para ello, indagando la validez y legalidad de las firmas que avalaron la candidatura del investigado, la participación de éste y su posible responsabilidad penal en dicho trámite. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada se permite solicitar respetuosamente a su despacho tomar las medidas necesarias para declarar la nulidad de la resolución de preclusión de la investigación emitida el 3 de agosto de 2009 dentro del radicado 441-38.557 que adelantó la Fiscalía 4° Delegada ante los Juzgados penales del Circuito Judicial de Riohacha. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal

JAGV / MFBD Rad. 11.723-5

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