PGN - NULIDAD SIMPLE - Contra acto por el cual se dictaron disposiciones en formalización

NULIDAD SIMPLE-Contra acto por el cual se dictaron disposiciones en formalización de minería tradicional por expedirse con irregularidades DEROGATORIA DE ACTO ACUSADO-No impide pronunciarse sobre el mismo según sentencia del Consejo de Estado ACTOS ADMINISTRATIVOS-Al ser de carácter general se podrá declarar su nulidad cuando hayan sido expedidos con irregularidades CORTE CONSTITUCIONAL-Concedió un plazo para que Congreso expidiera ley respetando el mecanismo de consulta previa …..el Ministerio Público advierte que lo que hizo la Corte Constitucional fue conceder un plazo para que con el impulso del Gobierno Nacional, el Congreso de la República expidiera una ley que, respetando el mecanismo de consulta previa, diera curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, pero en ninguna parte de la providencia se menciona que se facultaba al gobierno para que expidiera un decreto que supliera dicha falencia legislativa. ACTO ADMINISTRATIVO-Su finalidad era reglamentar disposiciones de norma retirada de ordenamiento jurídico por lo cual deberá accederse a su nulidad ……atendiendo a lo previsto en el artículo 137 del CPACA, debe accederse a la declaratoria de nulidad del Decreto 933 de 2013, pues es claro que el mismo lo que perseguía era reglamentar disposiciones de una norma retirada del ordenamiento jurídico, porque al vencerse el plazo que concedió la Corte Constitucional para emitir normas de rango legal que modificaran el Código de Minas, la misma dejaba de existir en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad diferida que se había declarado en la sentencia C-366 de 2011.

Tal como se indicó en la providencia que suspendió provisionalmente el Decreto 933 de 2013, resulta abiertamente contrario al ordenamiento jurídico que el Gobierno Nacional hubiese ejercido su potestad reglamentaria sobre una ley declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues al tenor del artículo 189 de la Constitución Política Colombiana, la facultad reglamentaria está dirigida a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, pero no para suplir el vacío dejado por la declaratoria de inexequibilidad de una ley. ACTO ADMINISTRATIVO-Demostrada su inconstitucionalidad debe proceder su declaratoria de nulidad Así las cosas, al haberse demostrado que el Decreto 933 de 2013 fue expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar una norma retirada del ordenamiento jurídico, el Ministerio Público se permite solicitar su declaratoria de nulidad, pues invocando dicha facultad reglamentaria, lo que se pretendió fue regular aspectos asignados al legislador, cuando la Corte Constitucional ya había concedido un plazo de dos años que trascurrió sin la expedición de una ley que debía temas mineros. De conformidad

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 110010326000201500169 00 (58881) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-308884 con los documentos allegados a la presente actuación, con la normatividad y jurisprudencia aplicables al caso, y con las consideraciones y reflexiones consignadas

en precedencia, para esta Procuraduría Delegada está demostrada la inconstitucionalidad del Decreto 933 de 2013, por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando su declaratoria de nulidad. 2 110010326000201500169 00 (58881) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2019-308884

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 27 de mayo de 2019

Doctor

MARTÍN GONZALO BERMUDEZ MUÑOZ

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-66

Medio de Control: Nulidad Simple Radicación: 110010326000201500169 00 (58881)

Actor: Darío Quiroga Traslaviña

Demandado: Nación – Ministerio de Minas y Energía Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del medio de control de nulidad simple interpuesto contra el Decreto 933 de 2013, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación:

ANTECEDENTES Demanda El 17 de noviembre de 2015, mediante apoderado judicial, el señor Darío Quiroga Traslaviña, presentó demanda en ejercicio del medio de control de

nulidad en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía y Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con el propósito de que se declarara la nulidad del Decreto 933 de 2013, por medio del cual se “dictan disposiciones en materia de formalización de minería tradicional y se modifican unas definiciones del glosario minero”. Contestación Departamento Administrativo de la Presidencia de la República El apoderado de la entidad indicó que, aunque el actor arguyó que el decreto atacado había invadido competencias constitucionales del Congreso de la República, no presentó argumentos concretos dirigidos a demostrar la supuesta ilegalidad de la norma reglamentaria, señalando además que el Decreto 933 de 3 110010326000201500169 00 (58881) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-308884 2013 lo que hizo fue modular la textura abierta de las normas contenidas en el Código de Minas. Ministerio de Minas y Energía En la oportunidad procesal correspondiente la apoderada de la entidad indicó que la norma acusada no era violatoria de la Constitución Política Colombiana, que el actor se había limitado a enunciar las normas que estimaba infringidas, pero sin precisar de manera clara y concreta los argumentos en los que fundamentaba sus pretensiones. Suspensión provisional Atendiendo a solicitud de la parte actora en su escrito de demanda, con auto del 26 de julio de 2016 el Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del Decreto 933 de 2013, tras considerar que dicha norma lo que había hecho era

reglamentar materialmente una ley retirada del ordenamiento jurídico en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional, por lo cual resultaba ostensible la violación de las normas invocadas en la demanda. Al resolver el recurso de súplica que el Ministerio de Minas y Energía presentó contra la providencia que decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 933 de 2013, con auto del 6 de noviembre de 2018 el Consejo de Estado confirmó la decisión impugnada, por estimar que con la simple confrontación entre el acto administrativo demandado y las normas superiores invocadas como trasgredidas, la medida cautelar resultaba procedente. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentra afectado de nulidad por inconstitucionalidad el Decreto 933 de 2013, por medio del cual por el cual el Gobierno Nacional dictó disposiciones en materia de formalización de minería tradicional y modificó algunas definiciones del Glosario Minero? Análisis Jurídico Conforme a lo previsto en la primera parte del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, la cual procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las

atribuciones propias de quien los profirió”. 4 110010326000201500169 00 (58881) 5aCdeE/AMV/Llms

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Cuestión previa Legalidad del Decretó 933 de 2013 ante su pérdida de vigencia El Ministerio Público se permite precisar que en el presente asunto, aunque en virtud de lo indicado en el artículo 3.1.1. del Decreto 1073 de 2015 quedaron derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector de Minas y Energía que versaran sobre las mismas materias reguladas en el citado decreto, incluidas las desarrolladas en el Decreto 933 de 2013 que quedaron contenidas entre los numerales 2.2.5.4.1.1. al 2.2.5.4.1.1.5.3. del Decreto 1073 de 2015, conforme lo ha indicado el Consejo de Estado1, “basta que el acto administrativo haya regido, aunque sea por un pequeño lapso, para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad, pues, con independencia de su vigencia actual, lo cierto es que bien puede haber generado situaciones que bien podrían encontrarse pendientes de definir, aunado a que los conceptos de vigencia y legalidad no deben confundirse2, pues no todo lo que rige se acompasa con el ordenamiento, así la presunción de legalidad lo acompañe y no todo lo legal deviene en exigible”3. Por su parte la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que la derogatoria de un acto acusado no le impide a la Sala pronunciarse sobre el

mismo, pues existe la necesidad de mantener el imperio del orden jurídico y restablecerlo cuando haya sido vulnerado, así como de considerar los efectos dejados por su vigencia4. Conforme a lo anterior, la Delegada pasará a emitir su concepto frente a la solicitud de declaratoria de nulidad del decreto demandado. Caso concreto En el presente asunto la parte actora pretende la declaratoria de nulidad del Decreto 933 del 9 de mayo de 2013, por medio del cual el Gobierno Nacional dictó disposiciones en materia de formalización de minería tradicional y se modificaron algunas definiciones del Glosario Minero, pues en su consideración dicha norma lo que hacía era expedir y modificar disposiciones del Código de Minas, ya que establecía definiciones, condiciones generales, trámite para la formalización de mineros tradicionales, aspectos técnicos y ambientales, formalizaciones en áreas con título minero, zonas restringidas y formalización, y actividades no susceptibles de formalización, aspectos que no podían considerarse como una reglamentación, sino como materia que por su 1 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de enero 14 de 1991. M.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Exp. S – 157; Sección Segunda. Sentencia de Octubre 8 de 2007. Exp. 5242-02. Posición reiterada en la sentencia de 14 de abril de 2010, M.P. Enrique Gil Botero, exp. 36054. 2 Al respecto, se pueden consultar las sentencias de junio 4 de 2009. M.P. William Giraldo Giraldo, exp. 16086 Sección Cuarta y de 4 de Junio de 2009. M.P. Héctor J. Romero Díaz, exp. 16085.

3 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERASUBSECCION B - Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO - Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) - Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00044-00(28615). 4 Sentencia de 5 de mayo de 2005, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, exp. 13562. En este pronunciamiento la Sala distinguió los efectos de las decisiones que declaran la nulidad de actos administrativos, de aquellos que se derivan de las decisiones de inexequibilidad. Al respecto, ver, entre otras, sentencias C-467 del 21 de octubre de 1993, C-038 del 3 de febrero de 1994, C-397 del 7 de septiembre de 1995, C-005 del 18 de enero de 1996. 5 110010326000201500169 00 (58881) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-308884 contenido debía ser desarrollada por el Código de Minas, esto es por normas de carácter legal. Dentro de las consideraciones que invocó el Gobierno Nacional para expedir del Decreto 933 de 2013 se indicó que ante la declaratoria de inexequibilidad diferida de la Ley 1382 de 2010, lo cual ocurriría el 12 de mayo de 2013, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C366 del 11 de mayo de 2011, se hacía necesario establecer los mecanismos

para seguir evaluando, realizando las visitas de viabilidad, la consecuente aprobación del Programa de Trabajos y Obras y el Plan de Manejo Ambiental y la procedencia de otorgar los contratos de concesión minera, al grupo de mineros que conforme a la Ley 1382 de 2010 presentaron en el término señalado por la norma la solicitud de formalización respectiva. Más adelante, el artículo 2° del referido decreto es absolutamente explícito en cuanto a la fuente de los trámites que por él se regulan. En la sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011 que fue citada como fundamento para la expedición del Decreto 933 de 2013, la Corte Constitucional señaló en la parte final de sus consideraciones: “(…)

46. La existencia de un vacío normativo sobre la materia ambiental en el ámbito minero, en criterio de la Corte, lleva a una situación de grave e inaceptable riesgo de los bienes constitucionales antes reseñados. Esta circunstancia implica la necesidad de diferir los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10, en tanto varios de sus contenidos prevén cláusulas de protección ambiental que se consideran imprescindibles para la garantía de los derechos mencionados en este acápite.

Además, debe tenerse en cuenta que en el caso analizado no es factible hacer uso de una sentencia integradora, habida consideración que esta opción tampoco cumpliría la condición cuyo incumplimiento motiva la presente sentencia, esto es, la omisión de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. En consecuencia, acorde con la defensa de la supremacía e

integridad de la Constitución, la Corte considera que si bien se constata la existencia de una contradicción con la normatividad superior que impone la exclusión del ordenamiento jurídico de la Ley 1382/10, también es cierto que con el retiro inmediato de la ley desaparecerían normas que buscan garantizar la preservación de ciertas zonas del impacto ambiental y de las consecuencias perjudiciales que trae la exploración y explotación minera. Por tal motivo, como se indicó, es necesario diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un lapso de dos años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los recursos 6 110010326000201500169 00 (58881) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-308884 naturales y las zonas de especial protección ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su entorno. A su vez, en consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el término prudencial antes señalado para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política. Bajo la misma lógica, en caso que esa actividad sea pretermitida por el Gobierno y el Congreso una vez culminado el término de dos años contados a partir de la expedición de

esta sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico. (…)” De la anterior providencia el Ministerio Público advierte que lo que hizo la Corte Constitucional fue conceder un plazo para que con el impulso del Gobierno Nacional, el Congreso de la República expidiera una ley que, respetando el mecanismo de consulta previa, diera curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, pero en ninguna parte de la providencia se menciona que se facultaba al gobierno para que expidiera un decreto que supliera dicha falencia legislativa. Independientemente de la finalidad loable o no de evitar traumatismos por el vacío legislativo que se generaría con la desaparición de la Ley 1382 de 2010, ni la Corte Constitucional ni la carta política autorizan al ejecutivo a regular mediante decreto los temas que están reservados al trámite legislativo5, pues de lo que fue investida dicha rama fue de la potestad reglamentaria6, la cual debe ejercer con el único objetivo de asegurar la cumplida ejecución de la ley, dando a los servidores subalternos las instrucciones necesarias para hacerla posible, y sin que ello implique suplir las posibles omisiones legislativas en las que pudiere haber incurrido el Congreso de la República. Conforme a lo anterior, atendiendo a lo previsto en el artículo 137 del CPACA, debe accederse a la declaratoria de nulidad del Decreto 933 de 2013, pues es claro que el mismo lo que perseguía era reglamentar disposiciones de una

5 ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

3… 6 ? ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 1… (…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. 7 110010326000201500169 00 (58881)

5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-308884 norma retirada del ordenamiento jurídico7, porque al vencerse el plazo que concedió la Corte Constitucional para emitir normas de rango legal que modificaran el Código de Minas, la misma dejaba de existir en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad diferida que se había declarado en la sentencia C-366 de 2011. Tal como se indicó en la providencia que suspendió provisionalmente el Decreto 933 de 2013, resulta abiertamente contrario al ordenamiento jurídico que el Gobierno Nacional hubiese ejercido su potestad reglamentaria sobre una ley declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues al tenor del artículo 189 de la Constitución Política Colombiana, la facultad reglamentaria está dirigida a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, pero no para suplir el vacío dejado por la declaratoria de inexequibilidad de una ley.

Así las cosas, al haberse demostrado que el Decreto 933 de 2013 fue expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar una norma retirada del ordenamiento jurídico, el Ministerio Público se permite solicitar su declaratoria de nulidad, pues invocando dicha facultad reglamentaria, lo que se pretendió fue regular aspectos asignados al legislador, cuando la Corte Constitucional ya había concedido un plazo de dos años que trascurrió sin la expedición de una ley que debía temas mineros. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con la normatividad y jurisprudencia aplicables al caso, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada está demostrada la inconstitucionalidad del Decreto 933 de 2013, por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando su declaratoria de nulidad. Del señor Consejero, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 7 Ley 1382 de 2010 8 110010326000201500169 00 (58881) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-308884 9 110010326000201500169 00 (58881) 5aCdeE/AMV/Llms

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