PGN - NULIDAD SIMPLE - Contra artículo 11 del decreto 3678 de octubre de 2010 por el cual

NULIDAD SIMPLE-Contra artículo 11 del Decreto 3678 de octubre de 2010 por el cual se establecen criterios para imposición de sanciones NORMA DEMANDADA-Hace parte de una regulación técnica en materia ambiental NORMA DEMANDADA-No viola la Constitución ni la ley más bien faculta al Estado para imponer sanciones legales FUNCIONES-Cuando corresponden a ministerios y departamentos administrativos según regulación legal FUNCIONES-Los Ministerios en ejercicio de estas están facultados para dictar actos …..los ministerios, en ejercicio de las funciones y los servicios que les están asignados, están facultados, con sujeción a la ley y a los decretos, dictar los actos necesarios para cumplir en forma cabal sus competencias. GOBIERNO NACIONAL-Puede confiar la función de diseñar y adoptar metodología para aplicar criterios para tasación de sanciones …En suma, la norma acusada no resulta contraria a la Constitución ni al parágrafo segundo del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, si se tiene en cuenta que el artículo 80 faculta al “Estado”, en general, para “imponer las sanciones legales” por los daños causados al medio ambiente, lo cual indica que si bien el legislador es quien debe definir las sanciones, tal como lo hizo a través del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, el ordenamiento superior permite, por un lado, que la ley le otorgue al Gobierno Nacional la facultad para fijar los criterios para la imposición de las mismas y, por el otro, que el Gobierno Nacional podía confiarle al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial la función de diseñar y adoptar una metodología para la aplicación de los criterios para la tasación de una de esas sanciones, como es el caso de las multas. NORMA DEMANDADA-Lo que hizo fue facultar al ente encargado de fijar la política ambiental para que establezca la metodología a fin de aplicar sanciones ….En este orden, el Presidente de la República junto con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en los términos del artículo 115 constitucional, al expedir el Decreto 3678 de 2010 autorizó expresamente a este cartera ministerial, para adoptar la metodología necesaria para la tasación de las multas en caso de infracciones a las normas ambientales, está habilitación, en concepto del Ministerio Público, no resulta contraria a la Constitución ni al parágrafo segundo del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, en tanto entiende esta delegada que la norma acusada lo que se hizo fue indicar que el ministerio que tiene el conocimiento técnico en la materia, con sujeción a la ley y a los decretos reglamentarios correspondientes, establecer la metodología para para hacer posible la ejecución de las multas al infractor ambiental, las que sea de paso decirlo, fueron establecidas por el legislador. En otros términos, no se está facultando a la cartera Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co ministerial para fijar las sanciones o el procedimiento, asunto que es de reversa legal. No.

Lo que hace el decreto acusado, en los apartes correspondientes, es facultar al ente encargado de fijar la política ambiental para que establezca la metodología para la aplicación de las sanciones. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 2 Bogotá D.C., mayo 13 de 2019 Concepto No. 0007 Doctor

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Primera

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020110033000

DEMANDANTE: REMBERTO QUANT GONZÁLEZ

DEMANDADO: NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL - MINISTRO DE

AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (hoy MINISTRO DE

AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE)

ASUNTO: NULIDAD SIMPLE Respetado señor Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El ciudadano REMBERTO QUANT GONZÁLEZ, obrando en nombre propio, interpuso demanda de nulidad, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, contra el artículo 11 del Decreto 3678 de 4 de octubre

de 2010, expedido por el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la República y el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible, "Por el cual se establecen los criterios para la imposición de las sanciones consagradas en el artículo 40 de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009 y se toman otras determinaciones”. 1.2. Contenido de los actos acusados El artículo 11 del Decreto 3678 de 2010 dispone: “El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, deberá elaborar y adoptar una metodología a través de la cual se desarrollen los criterios para la tasación de las multas, los cuales servirán a las autoridades ambientales para la imposición de dichas sanciones”. 1.3. Cargos de violación y normas en que se fundamenta 1La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019 suscrita por el Procurador General de la Nación, artículo 1, modificó el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorgó a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante la Sección Primera, además de la Sección Quinta que ya tenía asignada. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 3 Argumenta el actor que el artículo 11 del Decreto 3678 de 4 de octubre de 2010,

desconoce el parágrafo 2° del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, por cuanto facultó al Ministerio de Ambiente hoy Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible para elaborar y adoptar una metodología para el cálculo de las multas establecidas en la norma legal. En ese orden, considera el demandante que el precepto acusado desconoció que solo el Congreso de la República, según el artículo 150, numeral 1 de la Carta Política, tiene la competencia para interpretar, modificar o derogar la ley. 1.4. Contestación de la demanda Vale advertir que no obra dentro del expediente un escrito donde se señale expresamente que a través de él se da contestación a la demanda. Sin embargo, existe un documento presentado por el Ministerio de Ambiente, que se entiende como tal, pues en el mismo el apoderado del citado organismo se opone a las pretensiones del demandante. En el citado escrito, el apoderado del Ministerio demandado manifiesta lo siguiente: “por medio de este escrito presento la intervención correspondiente, solicitando desde ahora que se declare exequible (sic) ART 11 Decreto 3678 de 2010, Por medio de la cual se establecen criterios para la imposición de sanciones consagradas en el Art 40 de la Ley 1333 de 2009”. En el citado documento, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, después de transcribir el texto de los artículos 5, 58 y 59 de la Ley 489 de 1998, que se refieren, respectivamente, a la competencia administrativa de los organismos y entidades administrativos; a los objetivos de los ministerios y

departamentos administrativos y a las funciones generales de los ministerios, indicó que el artículo 11 del Decreto 3678 de 4 de octubre de 2010, no riñe con el parágrafo 2° del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, ni con el artículo 150, numeral 1, de la Carta Política, por cuanto al expedirlo el citado organismo no excedió la facultad reglamentaria, “pues la potestad sancionatoria no está en discusión que sería en su evento el posible desborde frente al art. 40 de la Ley 1333 de 2009, se encuentra dentro de las potestades y la función ordinaria del anterior Ministerio y Hoy del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible”.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde determinar si el artículo 11 del Decreto 3678 de 4 de octubre de 2010, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante el cual se impone al citado ministerio la obligación de elaborar y adoptar una metodología a través de la cual se desarrollen los criterios para la tasación de las multas por infracción de las normas ambientales, excedió las atribuciones reglamentarias del citado ministerio. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 4 Para resolver el problema jurídico de la referencia, se analizará la competencia de los entes gubernamentales para dictar actos de carácter técnico, para determinar, si, como parece entenderlo el demandante, el aparte demandado facultó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a desarrollar un asunto propio del legislador. 2.2. La norma acusada hace parte de una regulación técnica en materia ambiental El artículo 189, numeral 11 de la Carta Política señala que corresponde al Presidente de la República, “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. Por otra parte, el artículo 208 Superior, dispone que los ministros son los jefes de la administración en su correspondiente dependencia y les corresponde formular las políticas pertenecientes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, conforme a los límites que le fije el Presidente de la República, lo cual indica que su competencia no es absoluta. En desarrollo de estas disposiciones de carácter constitucional, se expidió la Ley 489 de 1998, que regula la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, ordenamiento que, en su artículo 58, señaló como objetivos primordiales de los ministerios la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirigen. Así mismo, el artículo 59 relaciona, entre las funciones específicas de los ministerios, las siguientes “Artículo 59. Funciones. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes

especiales: “2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones. “3. Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto. (Negrilla fuera de texto). “6. Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución.” De lo expuesto se deduce que los ministerios, en ejercicio de las funciones y los servicios que les están asignados, están facultados, con sujeción a la ley y a los decretos, dictar los actos necesarios para cumplir en forma cabal sus competencias. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 5 En el caso de la referencia, es preciso tener en cuenta que el artículo 80 de la Constitución Política le impuso al Estado el deber de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”. (negrilla fuera de texto). En desarrollo de tal disposición, se expidió la Ley 1333 de 2009, que regula el procedimiento sancionatorio ambiental. El artículo 4 de la mencionada ley, establece que las sanciones administrativas en materia ambiental tienen una

función preventiva, correctiva y compensatoria, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, los tratados internacionales, la ley y el reglamento. El artículo 40 de la mencionada ley, por su parte, fija las sanciones que se pueden imponer al infractor ambiental por parte de las autoridades competentes: 1) multas diarias hasta por cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes; 2) cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio; 3) revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro; 4) demolición de obra a costa del infractor; 5) decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción; 6) restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres y 7) trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental. El parágrafo 1º del artículo 40 ibídem determina que la imposición de las sanciones no exime al infractor de ejecutar las obras o acciones ordenadas por la autoridad ambiental ni de restaurar el medio ambiente, los recursos naturales o el paisaje afectados. Sanciones estas que se aplicarán sin perjuicio de las acciones civiles, penales y disciplinarias a que hubiere lugar. El parágrafo 2º de la Ley 1333 de 2009, que se dice desconocido por la norma acusada, facultó al Gobierno Nacional para definir, mediante reglamento, los criterios para la imposición de las sanciones, para efectos de lo cual debe tener

en cuenta i) la magnitud del daño ambiental y ii) las condiciones socioeconómicas del infractor. En cumplimiento de esta última disposición, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3678 de 2010 "Por el cual se establecen los criterios para la imposición de las sanciones consagradas en el artículo 40 de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009 y se toman otras determinaciones”, cuyo artículo 11 dispone: “Artículo Décimo Primero. - Metodología para la tasación de multas. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, deberá elaborar y adoptar una metodología a través de la cual se desarrollen los criterios para la tasación de las multas, los cuales servirán a las autoridades ambientales para la imposición de dichas sanciones.” (negrilla fuera de texto) En este orden, el Presidente de la República junto con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en los términos del artículo 115 constitucional, al expedir el Decreto 3678 de 2010 autorizó expresamente a este cartera ministerial, para adoptar la metodología necesaria para la tasación de las multas en caso de infracciones a las normas ambientales, está habilitación, en concepto del Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 6 Ministerio Público, no resulta contraria a la Constitución ni al parágrafo segundo

del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, en tanto entiende esta delegada que la norma acusada lo que se hizo fue indicar que el ministerio que tiene el conocimiento técnico en la materia, con sujeción a la ley y a los decretos reglamentarios correspondientes, establecer la metodología para para hacer posible la ejecución de las multas al infractor ambiental, las que sea de paso decirlo, fueron establecidas por el legislador. En otros términos, no se está facultando a la cartera ministerial para fijar las sanciones o el procedimiento, asunto que es de reversa legal. No. Lo que hace el decreto acusado, en los apartes correspondientes, es facultar al ente encargado de fijar la política ambiental para que establezca la metodología para la aplicación de las sanciones. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-1005 de 2008, señaló lo siguiente: (i) La tarea de regulación dentro del Estado colombiano abarca tanto la facultad del Presidente de la República para reglamentar las leyes – de conformidad con el artículo 189 numeral 11 - como la función de regulación otorgada por la Constitución a otras entidades u órganos. Ahora bien, el titular de la potestad reglamentaria en armonía con el precitado artículo 189 numeral 11 es el Presidente de la República y tal potestad no puede entregarse por la ley a otros entes administrativos diferentes por cuanto – como ha recordado la Corte en jurisprudencia reiterada – atribuirla, así sea parcialmente, a un órgano distinto, traería como consecuencia disminuir y restringir la competencia que, sin condicionamiento alguno, le ha sido encargada por la Norma de Normas al

Presidente de la República. (ii) En el caso de los Ministros del Despacho, ha acentuado la Corte que, en su calidad de autoridades administrativas, los Ministerios están investidos de facultades propias de la Administración dentro de las cuales se encuentra, precisamente, la facultad de regulación. Las regulaciones efectuadas por los Ministros, sin embargo, no poseen en el sistema de fuentes la misma jerarquía que aquellas que profiere el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria, por cuanto se hallan subordinados a ella. De esta suerte, ningún Ministro que obre dentro del margen de sus competencias podría expedir una regulación técnica que se encuentre en contradicción con lo dispuesto por un Decreto Reglamentario del Presidente de la República. En otros términos, los Ministros pueden, desde luego, dictar normas de carácter general para regular aspectos técnicos u operativos dentro de la órbita de su competencia. Esta facultad, ha insistido la Corte, es de carácter residual y subordinada respecto de la atribución que radica en cabeza del Presidente de la República. (iii) Requisito para que los Ministerios puedan ejercer competencias de regulación es la existencia previa de un contenido o materia legal que pueda ser regulado. Esta materia traza las fronteras dentro de las cuales debe desplegarse la facultad de regulación de los Ministerios que ha de observar también lo establecido en la Legislación y en la Constitución. (iv) La Ley puede establecer que el Gobierno se valdrá para actuar de un determinado Ministerio, al cual se le pueden reconocer, desde luego, funciones reguladoras siempre y cuando tales funciones se ajusten a órdenes normativos del más alto rango.

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Página 7 Las anteriores consideraciones también llevan a concluir que no le asiste razón al actor cuando afirma que el artículo 11 del Decreto 3678 de 4 de octubre de 2010, contraría el artículo 150, numeral 1 de la Carta Política, por cuanto facultó al Ministerio de Ambiente para elaborar y adoptar una metodología para el cálculo de las multas establecidas en la citada norma legal, otorgándole una competencia que la Constitución solo le dio al Congreso de la República. Vale reiterar que el artículo 80 de la Carta Política le otorgó al Estado la facultad para imponer o establecer las sanciones legales a quienes causen deterioro ambiental, tal como lo hizo el legislador a través de la Ley 1333 de 2009, pero en parte alguna el Constituyente de 1991 prohibió al Gobierno Nacional facultar al ministerio del ramo para fijar aspectos técnicos como la elaboración y adopción de una metodología a través de la cual se desarrollan los criterios para la tasación de las multas, los cuales servirán a las autoridades ambientales para la imposición de dichas sanciones. La citada metodología fue fijada por el Ministerio de Ambiente a través de la Resolución 2086 de 2010. De la lectura de la Resolución 2086 de 2010 se deduce, sin esfuerzo alguno que,

ajustándose a la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes transcrita sobre la facultad de los ministerios, el de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial lo que hizo fue regular aspectos técnicos u operativos en relación con la aplicación de las multas por infracciones ambientales. Así, a través del artículo 3 de la Resolución 2086 de 2010, se fijaron los criterios que deben tenerse en cuenta en la metodología para la tasación de las sanciones pecuniarias: “B: Beneficio ilícito á: Factor de temporalidad i: Grado de afectación ambiental y/o evaluación del riesgo A: Circunstancias agravantes y atenuantes Ca: Costos asociados Cs: Capacidad socioeconómica del infractor”. En concordancia con lo anterior, el artículo 4° ibídem dispuso que “Para la tasación de las multas, las autoridades ambientales deberán tomar como referencia los criterios contenidos en el artículo 4o de la presente Resolución y la aplicación de la siguiente modelación matemática2: Multa = B+[(ái)(1+A)+Ca] Cs” La fijación de esta fórmula, sin necesidad de mayores explicaciones, es claro que era una competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a partir de su carácter técnico y cuya finalidad no era otra que lograr la aplicación efectiva de las multas por concepto de las infracciones ambientales que, fueron definidas por el legislador. Se repite, esta metodología no se puede confundir con el procedimiento para aplicar las sanciones, procedimiento que sí corresponde establecer al legislador o delegar esta al Gobierno Nacional, a través de facultades expresas para el efecto.

2 Negrilla fuera de texto. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 8 Procedimiento que hace referencia a las etapas que debe agotar la administración para imponer la sanción ambiental y que busca garantizar el debido proceso, en los términos del artículo 29 constitucional. En suma, la norma acusada no resulta contraria a la Constitución ni al parágrafo segundo del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, si se tiene en cuenta que el artículo 80 faculta al “Estado”, en general, para “imponer las sanciones legales” por los daños causados al medio ambiente, lo cual indica que si bien el legislador es quien debe definir las sanciones, tal como lo hizo a través del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, el ordenamiento superior permite, por un lado, que la ley le otorgue al Gobierno Nacional la facultad para fijar los criterios para la imposición de las mismas y, por el otro, que el Gobierno Nacional podía confiarle al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la función de diseñar y adoptar una metodología para la aplicación de los criterios para la tasación de una de esas sanciones, como es el caso de las multas.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público solicita NEGAR las pretensiones de la demanda en relación con el artículo 11 del Decreto 3678 de 4 de octubre de 2010, expedido por el Gobierno Nacional, por los

aspectos aquí analizados. Del honorable Magistrado Ponente, respetuosamente.

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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