PGN - NULIDAD SIMPLE - Contra el acuerdo del consejo superior de la carrera notarial que a

NULIDAD SIMPLE-Contra el Acuerdo del consejo superior de la carrera notarial que adiciona el Acuerdo que establece el mecanismo para el agotamiento de la lista de elegibles y Selección de Notarias vacantes CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL-Competente para expedir acuerdos para citar a concurso de méritos Conforme a lo expuesto, es claro que el Consejo Superior de la Carrera Notarial es el competente regular los aspectos que no estuvieran contemplados en la ley, en este orden de ideas, considera esta Delegada que el Acuerdo N°033 de 2016 no fue expedido en contravía del artículo 131 de la Constitución Nacional. … Conforme a lo expuesto, esta Delegada considera que el mecanismo especial consistente en la celebración de una audiencia pública de postulación y selección de Notarías vacantes, no afectó los derechos de las personas que conformaban la lista de elegibles, dado que el Acuerdo N°033 de 2016 estableció de manera clara la manera en que se iba a realizar la audiencia respetando la lista de elegibles aprobada en el concurso de méritos, es más, se le dio la oportunidad a los integrantes de la lista de conocer con antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a través de la página de la Superintendencia de Notariado y Registro y a través del correo electrónico inscrito para efectos del concurso, la certificación de las notarías vacantes y/o el listado de las notarías de acuerdo a la inscripción del aspirante convocado, por lo tanto, los interesados contaron con el término de cinco (5) días hábiles antes de la Audiencia Pública para decidir si aceptaban o no alguna de las Notarías que se encontraban vacantes y de las que ya tenían conocimiento.

Demandante: Robinson Alfonso Larios Giraldo

Demandado: NaciónMinisterio de Justicia y del Derecho, Consejo Superior de la Carrera Notarial

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 192 E2019-495302 Bogotá, D. C, 13 de septiembre de 2019 Doctor William Hernández Gómez Consejero ponente Sección SegundaSubsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 110010325000201700692 00

No Interno: 3451-2017

Demandante: Robinson Alfonso Larios Giraldo

Demandado: NaciónMinisterio de Justicia y del Derecho, Consejo Superior de

la Carrera Notarial

Acción: Nulidad simple.

Asunto: Alegato de conclusión Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El demandante en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Consejo de Estado se declare la nulidad del Acuerdo N° 033 del 30 de

noviembre de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, “Por el cual se adiciona el Acuerdo 027 de 2016, que “establece el mecanismo para el

agotamiento de la lista de elegibles y Selección de Notarias vacantes, para el Nombramiento de Notarios en Propiedad e ingreso a la Carrera Notarial, y se ordena su publicación”, en consideración a que el acto demandado impuso una modificación a las reglas del concurso, la cual consiste en la realización de una audiencia pública con el fin de asignar las Notarías, por lo tanto, y con el fin de realizar la selección de aspirantes, postulaciones y nombramientos en propiedad el demandante solicita

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1.1 HECHOS

El demandante relaciona los siguientes hechos:

1. Mediante Acuerdo N°01 del 09 de abril de 2015, el Consejo Superior de Carrera Notarial, convocó y fijó las bases del concurso de méritos público y abierto para

el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la Carrera Notarial.

1. El artículo 311 del citado acuerdo dispuso que con el fin de garantizar la provisión efectiva de los cargos de notarios, el agotamiento de la lista de elegibles se realizará por categorías y la postulación se realizaría en estricto orden descendente de puntaje.
2. El Consejo Superior de la Carrera Notarial, a través de Acuerdo N° 026 del 29 de junio de 2016, aprueba la lista definitiva para el nombramiento de notarios en

propiedad e ingreso a la Carrera Notarial.

1. Con Acuerdo N°027 del 29 de junio de 2016, el Consejo Superior de Carrera Notarial establece el mecanismo para el agotamiento de la lista de elegibles y selección de Notarías vacantes, estableciendo un término de cinco (5) días para que el aspirante manifestara su intención de nombramiento. 5) A través del Acuerdo N°033 del 30 de noviembre de 2016 se adicionó al Acuerdo 27 de 2016 un nuevo mecanismo para el agotamiento de la lista de elegibles y selección de Notarías. 1 ART. 31 del Acuerdo 001 del 09 de abril de 2015 señala:—Agotamiento de la lista de elegibles. Con el fin de garantizar la provisión efectiva de los cargos de notarios, el agotamiento de la lista de elegibles se realizará mediante el siguiente mecanismo:…La provisión de las notarías convocadas a concurso, se postulará por categorías, en estricto orden descendente de puntaje

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1. El Consejo Superior de la Carrera Notarial convoca a la Asamblea Pública a realizarse el día 17 de agosto de 2017 a partir de las 8 de la mañana. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante considera que con la expedición del acto demandado se violaron las normas contempladas en los artículos 83 y 131 de la Constitución Política; 2° de la Ley 588 de 2000, Decreto Ley 960 de 1970 y los Decretos 2148 de 1983 y 3454 de 2006, así como la Sentencia de Constitucionalidad SU-913 de 2009.

La parte actora argumentó que al permitirse la realización de la audiencia se estaría afectando de manera grave e injustificada los derechos y expectativas de quienes confiaron en la seriedad del proceso, considera que al permitir la realización de una audiencia pública donde se asignen las notarías a quienes hubieren asistido a la citación, además de obligarlos a decidir de forma inmediata sobre la aceptación o no, va en contravía de los principios y procedimientos que rigen el acceso al servicio público. Señala que en el Acuerdo N° 01 de 2015 se establecían cinco (5) días al aspirante para aceptar o rechazar la postulación, sin embargo indica que el Consejo Superior de la Carrera Notarial desconoció que el plazo fijado en el citado Acuerdo N° 001 de 2015 es en favor del aspirante y no de la Entidad, adicionalmente manifiesta que si

bien el Acuerdo N°033 del 30 de noviembre de 2016, establece que se citaría con antelación a las personas que integran la lista de elegibles, la realidad fue que se convocaron sólo los primeros 250 puestos de la lista, sin que este claro que se trate de los 250 de cada lista. Argumenta que las listas de elegibles son inmodificables una vez se han superado con éxito las diferentes etapas del concurso y se encuentran en firme como garantías de los principios de buena fe y confianza legítima, así las cosas, para los aspirantes el estar en la lista de elegibles se configura en verdaderos derechos adquiridos y no meras expectativas.

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E2019-495302 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 En cuanto a la inmodíficabilidad de las reglas del concurso, resalta que la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009, indica que las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la Ley o resulten violatorias de derechos fundamentales, por tanto, “…cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe…, incurre en la violación de los

principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad…” Por otro lado, argumenta que el Consejo Superior de la Carrera Notarial no cuenta con facultades que le permitan imponer a los concursantes requisitos y/o condiciones o modificar de manera arbitraria los parámetros fijados dentro del concurso, considera que se presenta una usurpación de las funciones atribuidas, legal y constitucionalmente al legislativo. Así mismo indica que se presenta falsa motivación por cuanto ni la Constitución, ni la Ley, ni el Acuerdo que convocó el concurso establecen que se pudieran hacer audiencias públicas en las cuales se obligue a emitir respuestas de aceptación o rechazo de la postulación notarial de manera inmediata, así como tampoco se autoriza la exclusión de aspirantes de la lista. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.3.1. Superintendencia de Notariado y Registro y del Consejo Superior de la Carrera Notarial. La apoderada de la Superintendencia de Notariado y Registro y del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo demandado goza de plena legalidad, por cuanto el Consejo Superior de la Carrera Notarial es el órgano competente para realizar los concursos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad, como excepciones invocó la

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6 legalidad del acto administrativo y la falta de prueba para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. La apoderada explica que el 9 de abril de 2015, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo N°01 de 2015, por el cual se convocó, se fijaron las bases y se estableció el concurso de méritos público para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la Carrera Notarial, al referirse al citado Acuerdo N°01 de 2015, indicó: “… el cual señaló de manera genérica en su artículo 31 el proceso para el agotamiento de la lista de elegibles, por lo cual se hizo necesario que el Consejo estableciera un mecanismo específico para el agotamiento de la lista de elegibles; en razón a ello, a través de Acuerdo 027 de 2016 se reguló el mecanismo ordinario para el trámite en comento, no obstante, en virtud a los múltiples requerimientos de Juzgados y de los mismos concursantes se hizo necesario adoptar un mecanismo especial para darle celeridad al trámite de postulación y con plena observancia de los principios rectores del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial…se adicionó a este último el Acuerdo 033 de 2016, más no se modificó el mecanismo ordinario establecido inicialmente…” Por otro lado señala que los motivos para la expedición del Acuerdo N°033 de 2016 obedecieron a que el mecanismo ordinario implementado no fue el más efectivo teniendo en cuenta “…que hasta antes de la celebración de la audiencia del 17 de

agosto de 2017 en primera, segunda y tercera categoría se había agotado la lista de elegibles hasta los puestos 168, 154 y 149 respectivamente y después de esta, la lista se agotó en primera categoría hasta el puesto N°197, en segunda hasta el 221 y en tercera hasta el 334…” La apoderado considera que el mecanismo que se llevó a cabo en la audiencia tuvo en cuenta el mérito de cada concursante para que manifestara su interés o no respecto de las notarías que se habían publicado como vacantes con cinco (5) días de anticipación a la fecha de la celebración de la audiencia, manifiesta su preocupación en el sentido de que la audiencia del acto administrativo demandado se realizó el 17 de agosto de 2017 y la vigencia de la lista de elegibles caducó el 03 de julio del año en curso, es decir que en caso de acceder a decretar la nulidad del acto administrativo, todos los actos, tales como nombramientos, confirmación de posesión y entrega de

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E2019-495302 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 notarías quedarían sin sustento normativo, lo cual si violaría los derechos de los concursantes que en virtud a sus méritos accedieron a una plaza. En cuanto a la falta de prueba para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandando, la apoderada judicial considera que el actor no logra demostrar las

presuntas violaciones que pudieran dar lugar a una eventual nulidad del acto acusado. 1.3.2. Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho. El apoderado de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, indica que el acuerdo acusado no está modificando las reglas del concurso, dado que en este se establece un mecanismo ágil, transparente y equitativo para hacer efectiva la lista de elegibles. Explica que el Acuerdo N° 033 de 2016 es un acto de mera ejecución, el cual no modificó las reglas del concurso para notarios establecidas previamente el Acuerdo N° 01 de 2015, sino que es el mecanismo para hacer efectiva la lista de elegibles resultante del concurso realizado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la audiencia inicial del 30 de agosto de 2019, los problemas jurídicos se contraen a: - ¿El acuerdo 33 del 30 de noviembre de 2016, que definió un nuevo mecanismo para la postulación y selección de las plazas de notario a proveer, dentro del concurso

convocado por el Acuerdo 01 de 2015 por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, fue expedido con desconocimiento del artículo 131 de la Constitución Política, con lo cual incurre en la causal de anulación de vulneración de normas superiores? - ¿El Acuerdo 33 del 30 de noviembre de 2016 está afectado de falsa motivación, en razón a que ni la Constitución Política ni la ley ni el acuerdo que convocó el concurso previeron la posibilidad de que el Consejo Superior de la Carrera Notarial ordenara la realización de audiencias públicas en las cuales se obligue a emitir respuesta inmediata

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E2019-495302 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 de aceptación de la postulación notarial ni se autorizó la exclusión de aspirantes de la lista y elaboración de una convocatoria arbitraria y falta de claridad? - ¿ La modificación del procedimiento previsto por el Acuerdo 27 de 2016 para la postulación y selección de plazas, a través del Acuerdo 33 de 2016, fue expedido con vulneración de normas superiores al desconocer los derechos y expectativas legitimas de los aspirantes que confiaron en la estabilidad del proceso de selección? En el caso bajo examen, la parte actora sustenta la nulidad manifestando la ilegibilidad por que según él hubo una modificación del Acuerdo N°01 de 2015, esta Delegada revisara si existe tal ilegalidad y si el acto administrativo acusado es susceptible de declararse nulo. Al respecto frente a los actos administrativos se tiene que estos, en este caso los acuerdos, como manifestación de la voluntad de cualquier órgano del Estado, (Consejo Superior de la Carrera Notarial) en ejercicio de la función administrativa, puede tener vacíos en los aspectos que regula, por lo tanto, el órgano que lo dictó puede producir un segundo acto de carácter aclaratorio del primero, el cual tendría efectos retroactivos, salvo los derechos que fueron adquiridos bajo la vigencia del

primer acto, así las cosas, la aclaración tiene por efecto modificar el acto con el fin de precisar los alcances del mismo. En el caso que nos ocupa, es preciso señalar que mediante el Acuerdo N°01 de 2015 se establecieron las bases y el cronograma del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios, y en su artículo 31 se refirió de manera general al tema del agotamiento de la lista de elegibles, sin especificar la forma como se haría así: “…Agotamiento de la lista de elegibles. Con el fin de garantizar la provisión efectiva de los cargos de notarios, el agotamiento de la lista de elegibles se realizará mediante el siguiente mecanismo: La provisión de las notarías convocadas a concurso, se postulará por categorías, en estricto orden descendente de puntaje….”

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E2019-495302 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 Con el Acuerdo N°027 se establece el mecanismo para el agotamiento de la lista de elegible y selección de notarías vacantes.  Con el Acuerdo N°033 se adiciona el Acuerdo N°027 en el sentido de establecer la forma como se realizará el agotamiento de la lista de elegibles, lo que claramente nos muestra que con el Acuerdo N°027 y el Acuerdo N°033 no se está modificando

en absoluto el contenido del Acuerdo N°01 de 2015, pues estos dos acuerdos lo que están haciendo es adicionando y aclarando situaciones o vacíos que quedaron en el Acuerdo 01 o en el Acuerdo 027 y que para garantizar y dar más trasparencia al proceso son legales y se permiten en la administración pública. Por lo tanto es absolutamente claro que el derecho adquirido en el Acuerdo N°01 de 2015 no fue violado por los posteriores acuerdos que adicionaron el mismo, todo lo contrario, estas adiciones obedecieron a aclaratorias que garantizan y dan trasparencia al proceso manteniendo incólume el derecho al mérito. Ahora bien, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 3454 de 20062, es competente mediante la expedición de Acuerdo citar a concurso de méritos y fijar los siguientes lineamientos: “Fechas y plazos de la inscripción; Notarías para las cuales se convoca a concurso, con indicación del departamento, distrito, municipio, círculo, número y categoría; Requisitos que deben acreditarse según la categoría de la notaría; Puntaje para las fases y naturaleza de cada una de estas, de conformidad con la ley; Fecha de publicación de la lista de los aspirantes convocados a presentar la prueba por haber obtenido el puntaje; Prueba a aplicar, fecha, hora y lugar de aplicación; Fecha de publicación de los resultados de la prueba y de la convocatoria a entrevista de quienes hayan obtenido el puntaje; Autoridad competente y procedimiento para resolver las reclamaciones y

consultas que formulen los aspirantes, de conformidad con la ley; Direcciones postales, números telefónicos, direcciones de correo electrónico y sitios web donde los interesados pueden obtener información. 2 El Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, compiló en sus artículos 2.2.6.5.1. a 2.2.6.5.13, el Decreto 3454 de 2006

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E2019-495302 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 Conforme a lo expuesto, es claro que el Consejo Superior de la Carrera Notarial es el competente regular los aspectos que no estuvieran contemplados en la ley, en este orden de ideas, considera esta Delegada que el Acuerdo N°033 de 2016 no fue expedido en contravía del artículo 131 de la Constitución Nacional. Por otro lado, este Despacho no comparte los argumentos esbozados por el demandante en el que manifiesta que con la expedición del Acuerdo N°033 de 2016, se estaría afectando de manera grave e injustificada los derechos y expectativas legítimas de los que participaron en el concurso, habida consideración, que el acuerdo demandado, esto es, el Acuerdo N°033 de 2016, no modificó las bases del mismo, sino que llenó el vacío que en esta etapa del concurso se estaba presentando y que no había sido abordada en el Acuerdo N°027 de 2016, ahora bien, el hecho de adicionar

un Acuerdo a través de otro Acuerdo, con el fin de aclarar la etapa del agotamiento de la lista de elegibles, no puede considerarse como vulneración a los derechos de las personas que se encuentran en dicha lista, es oportuno resaltar que al realizar de manera pública la Audiencia lo que se pretendía era brindarle transparencia y garantía al proceso en desarrollo y a las personas que conformaban la preciatada lista de elegibles. Conforme a lo expuesto, esta Delegada considera que el mecanismo especial consistente en la celebración de una audiencia pública de postulación y selección de Notarías vacantes, no afectó los derechos de las personas que conformaban la lista de elegibles, dado que el Acuerdo N°033 de 2016 estableció de manera clara la manera en que se iba a realizar la audiencia respetando la lista de elegibles aprobada en el concurso de méritos, es más, se le dio la oportunidad a los integrantes de la lista de conocer con antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a través de la página de la Superintendencia de Notariado y Registro y a través del correo electrónico inscrito para efectos del concurso, la certificación de las notarías vacantes y/o el listado de las notarías de acuerdo a la inscripción del aspirante convocado, por lo tanto, los interesados contaron con el término de cinco (5) días hábiles antes de la Audiencia Pública para decidir si aceptaban o no alguna de las Notarías que se encontraban vacantes y de las que ya tenían conocimiento.

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DIANA MARINA VELÉZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV-DMGR

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