PGN - NULIDAD - Violación al debido proceso en la indebida variación de la calificación

CASACIÓN 31448

JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS

Señores Magistrados: Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Magistrado Ponente: Dra. Maria del Rosario González de Lemos

E. S. D.

Ref: Demanda de casación presentada por los defensores de los

procesados José Abello Martínez, Fredy Miguel González Muñoz, Myriam del Carmen Rodríguez Vega, Manuel Arturo Jiménez Sánchez y el Ministerio Público en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en Sala de descongestión de Foncolpuertos. Radicado No. 31.448

Honorables Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, profirió, el 28 de abril de 2005, sentencia de primera instancia en la que condenó a los señores José Abello Martínez, Fredy Miguel González Muñoz, Myriam del Carmen Rodríguez Vega y Manuel Arturo Jiménez Sánchez como responsables de un concurso homogéneo de los delitos de peculado por apropiación y tentativa de peculado por apropiación.

La decisión fue apelada por los defensores de los implicados, recurso que resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión para Foncolpuertos, en providencia proferida el 4 de diciembre de 2006, por medio de la cual confirmó las condenas pero redosificó las penas impuestas por la primera instancia. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS Inconforme con el fallo de segundo grado, la defensa de todos los procesados y el Ministerio Público interpusieron recurso de casación que fue sustentado en término con las respectivas demandas. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 1º de abril de 2009, antes de examinar lo relacionado con la admisibilidad de las demandas de casación declaró prescritas una serie de acciones penales y ordenó la cesación del procedimiento a favor de los procesados respecto de esos delitos. Acorde con ello, en auto separado de la misma fecha la Sala de Casación Penal de la Corte se pronunció sobre las demandas de casación en cuanto a los delitos no prescritos y admitió las presentadas por el defensor de los señores José Abello Martínez, Fredy Miguel González Muñoz, Myriam del Carmen Rodríguez Vega, Manuel Arturo Jiménez Sánchez y el Ministerio Público. De conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES.

Fueron concretados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto del 1º de abril de 2009, como sigue: “1. La situación fáctica base del presente juzgamiento la resumió el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penad de Descongestión, en los siguientes términos: 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS “La génesis e la investigación tiene origen en la diligencia de inspección judicial desarrollada por agentes del Cuerpo Técnico de Investigación, donde se incautaron un número plural de actas de conciliación seriamente cuestionadas y en las que se comprometía el patrimonio económico de Foncolpuertos Fue así como se dispuso por parte de la Fiscalía adelantan la correspondiente investigación de todas las personas que participaron en su elaboración”

2. La instrucción penal fue iniciada el 19 de marzo de 1999 por la Fiscalía 15

Delegada ante la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, dando lugar a la calificación del mérito del sumario en tres oportunidades (…)

4. Ejecutoriadas las acusaciones, bajo la misma cuerda procesal se adelantó la fase de juzgamiento, en cuyo desarrollo la Fiscalía varió la calificación jurídica para en vez de los delitos de estafa agravada y tentativa de estafa agravada, imputar los delitos de peculado por apropiación y peculado por apropiación en grado de tentativa. El 28 de abril de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá profirió sentencia de primera instancia (…).

5. Interpuesto el recurso de apelación por el procesado MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ y por los defensores de los demás acusados, la Sala Penal de Descongestión de FONCOLPUERTOS del Tribunal Superior de Bogotá, en

sentencia del 4 de diciembre de 2006, confirmó las condenas, pero modificó las penas determinadas por el a quo en los siguientes términos: (…) - Impuso a MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ las penas principales de 89 meses y 7 días de prisión, multa equivalente a 24.7 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de consumado y tentado, en calidad de determinador. (…) 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS - Impuso a FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOS las penas principales de 89 meses y 28 días de prisión, muleta equivalente a 24.7 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de tentado y consumado, en calidad de coautor. (…) - Impuso a JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ las penas principales de 180 meses y 15 días de prisión, multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad

de consumado y tentado, en calidad de coautor. (…) - Impuso a MYRIAM DEL CARMEN RODRIGUEZ VEGA las penas principales de 81 meses y 10 días de prisión, multa equivalente a 22.5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de consumado y tentado”. El proceso arribó a la Corte Suprema de Justicia el 12 de marzo de 2009 y a través de autos del 1º de abril de 2009 declaró la prescripción de una serie de conductas y admitió la demandas presentadas por los defensores de los señores José Abello Martínez, Fredy Miguel González Muñoz, Myriam del Carmen Rodríguez Vega, Manuel Arturo Jiménez Sánchez; y, el Ministerio Público. Una vez remitida la actuación a la Procuraduría General de la Nación, correspondió su conocimiento por reparto a la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, sin embargo, toda vez que el Procurador Delegado fue el mismo que presentó en su momento la demanda de casación, se declaró impedido para conceptuar en el asunto, manifestación que fue aceptada por el 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS Procurador General de la Nación por lo que, en decisión de 17 de abril de 2009,

designó a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal para emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

2. SINTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN.

2.1. DEMANDAS DE CASACIÓN PRESENTADAS A NOMBRE DE MIRIAM DEL

CARMEN RODRÍGUEZ VEGA, JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y FREDDY MIGUEL

GONZÁLEZ MUÑOZ.

Toda vez que las demandas de casación presentadas por separado por los defensores de los procesados Miriam del Carmen Rodríguez Vega, José Abello Martínez y Freddy Miguel González Muñoz guardan identidad, se resumirán y responderán conjuntamente.

Primer cargo: Se apoyan en la causal tercera de casación, descrita en el artículo 207, numeral 3º del Código de Procedimiento Penal, por considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad.

Indican los censores que el proceso penal se inició bajo la vigencia del decreto 2700 de 1991, cuando se expidió la Ley 600 de 2000 se estaba desarrollando la instrucción, lo que significa que la etapa instructiva y parte de la etapa del juicio se adelantó con el código de 1991, normatividad con la que debía concluirse. Tal actuación vulneró el contenido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece que los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS diligencias que ya se hubieren iniciado se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. De acuerdo con el contenido de esta norma la audiencia pública debía seguirse adelantando por la ley vigente al momento de su iniciación, esto es, el decreto 2700 de 1991. Agregan que cuando se inició la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, el fiscal al hacer uso de la palabra aplicó automáticamente la ley 600 de 2000, sin providencia que así lo ordenara y pidió la variación de la calificación jurídica de la infracción, para que se considerara la comisión del delito peculado por apropiación y no el de estafa; el juez, suspendió la audiencia y dejó el expediente a disposición de los sujetos procesales. Esta decisión quebranta el artículo 29 de la Constitución Política e infringe el contenido de la Ley 153 de 1887. Frente a la situación los sujetos procesales solicitaron la declaratoria de nulidad de la actuación procesal, sin embargo, el juez manifestó que la solicitud sería resuelta al proferir el fallo; esta manifestación también vulnera el debido proceso por desconocer el contenido del artículo 410 de la ley 600 de 2000, así como el contenido del artículo 342 numeral 2º. Los argumentos expuestos les sirven para concluir que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, al permitir que el fiscal en su intervención durante la audiencia pública variara la calificación jurídica, lo que no estaba permitido por el decreto 2700 de 1991.

Si se hubiese mantenido la intangibilidad del ordenamiento procesal aplicable al caso, se tendría que la acción penal habría cesado por el fenómeno de la 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS prescripción, en razón a los delitos de estafa agravada y tentativa de estafa que le habían sido imputados a los procesados. Solicitan a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y proferir la que en derecho corresponda, con el restablecimiento de las garantías procesales de los procesados.

Segundo cargo: Invocan la causal segunda de casación, la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.

Los libelistas inician la demostración del cargo con la reiteración de algunos de los argumentos planteados en el primer cargo, entre otros, la iniciación de la audiencia pública durante la vigencia del decreto 2700 de 1991, y la variación de la calificación por parte de la fiscalía, dando aplicación al contenido de la ley 600 de 2000. Situaciones que generaron la vulneración del derecho a la defensa de los implicados. Esta variación de la normatividad condujo a que se desconociera el principio de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Se permitió que se variara la calificación del delito de estafa a peculado, lo que hizo más gravosa la situación de los procesados. Consideran que si el error en la calificación jurídica afectaba la estructura del

proceso, la única manera de corregir el vicio era decretando la nulidad. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y proferir la que en derecho corresponde.

2.2. DEMANDA DE CASACIÓN PRESENTADA A NOMBRE DE MANUEL

ARTURO JIMENEZ SÁNCHEZ.

Después de relacionar los sujetos procesales, hacer el resumen de los hechos y la actuación procesal, procedió la casacionista a exponer los argumentos en los que funda los dos cargos formulados, uno principal y otro subsidiario. Sin embargo, toda vez que la Corte Suprema de Justicia tan solo admitió la demanda respecto del cargo subsidiario, será el único a analizar.

Cargo subsidiario: nulidad por violación al debido proceso.

Al amparo de la causal tercera de casación penal, solicita la nulidad por violación al debido proceso, de conformidad con lo establecido el artículo 306, numeral 2º, del Código de Procedimiento Penal. Funda la demandante la violación al debido proceso en la indebida variación de la calificación que fue aprobada por el juez de primera instancia pese a que la calificación jurídica se cambió a una conducta más gravosa, pues pasó de ser una estafa agravada a un peculado por apropiación. Para sustentar su solicitud de nulidad, dice la defensora que según los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia cuando existe un error en la

denominación jurídica de la conducta que hace necesario variar la calificación por una conducta punible más gravosa, debe decretarse la nulidad desde el cierre de 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS la instrucción, inclusive, así lo planteo en decisión del 23 de agosto de 2006, dentro del radicado 21.494. La variación de la calificación jurídica tuvo lugar el 19 de enero de 2005 por parte del Fiscal del caso dentro de la audiencia pública de juzgamiento, ante lo cual se siguió el trámite establecido por el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal vigente (Ley 600 de 2000). Considera que en este caso no era posible aplicar el procedimiento anteriormente mencionado, toda vez que la conducta por la que se varió la calificación era mas gravosa, afecta a un bien jurídico distinto y la forma de participación fue modificada, por lo tanto lo procedente era declarar la nulidad de lo actuado para que el señor Manuel Arturo Jiménez tuviera la oportunidad de solicitar pruebas para defenderse de la nueva imputación, afectándose así su derecho al debido proceso, por lo que solicita declarar la nulidad de lo actuado desde la etapa de investigación.

2.3. DEMANDA DE CASACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Plantea el recurrente que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictó

sentencia de segunda instancia el 4 de diciembre de 2006 en la que revocó la decisión del a quo, en el sentido de disminuir las penas de prisión, así como las de multa a los procesados, considerando que se encontraban estructuradas las exigencias del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000-. Aclara que la providencia señaló que José Abello, Jorge Vitaly Monroy, Víctor Mendoza y Fredy González ostentaban la calidad de servidores públicos, el primero como Inspector adscrito al Ministerio de Trabajo, el segundo y tercero 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS como secretarios de las inspecciones de trabajo y el último representaba a Foncolpuertos, cargos que desempeñaban para el año 1993, con funciones de realizar inventario de los procesos ordinarios y ejecutivos, contestar demandas y tutelas y representar a la empresa en las conciliaciones, cargos que se pudo verificar desempeñaban para ese mismo año. Establece que son tres los aspectos fundamentales que acreditaron la responsabilidad de los procesados; en primer lugar, que las conciliaciones no fueron elaboradas en las fechas consignadas dentro de las actas; en segundo lugar, que la ausencia de legitimidad para actuar en representación de la empresa y los beneficiarios y, en tercer lugar, la extraña coincidencia de haberse presentado las demandas elaboradas por los abogados implicados a finales de 1995 y comienzos de 1996, cuando habían transcurrido casi 3 años, aspecto que

demuestra un acuerdo de voluntades. Plantea que la inconformidad se centra exclusivamente en la interpretación errónea de la norma al momento de la dosificación punitiva frente a la multa de las conductas consumadas por cuanto en la providencia de segunda instancia se indicó que la multa bajo la vigencia del decreto ley 100 de 1980 equivalía al valor de lo apropiado, mientras que en la ley 600 de 2000 su cuantía tiene el límite de 50 salarios mínimos legales vigentes, particularidad que a juicio del sentenciador resultaba más favorable a los intereses de los procesados, señalamiento con el que desfiguró el contenido del artículo 397 de la ley 599 de 2000 cuando dicha norma establece una pena pecuniaria hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Plantea que a los procesados Melba Esther Arazo, Manuel Arturo Jiménez, Jorge Vitaly Monroy, Víctor Cipriano Mendoza, Fredy Miguel González, José Abello y 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS Myriam del Carmen Rodríguez se les atribuyó conductas consumadas por lo que se les impuso una multa máxima de 50 salario mínimos legales mensuales cuando lo viable era una condena por el monto de lo apropiado, en atención a que dicho concepto no supera el límite impuesto de los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Destaca que muchas de las conductas fueron tomadas como consumadas por el

juzgado de primer grado, cuando realmente eran tentadas, pero que aún en ese evento no justificaba la rebaja, como aconteció en los casos de Melba Esther Erazo, Manuel Arturo Jiménez, Jorge Vitaly Monroy, Víctor Mendoza, Fredy González, José Abello y Myriam del Carmen Rodríguez, pues las apropiaciones superaron la cantidad de un mil millones de pesos, el tribunal las disminuyó en una proporción injustificada, pues impuso multas de apenas vientres (23) millones de pesos por una interpretación errónea del artículo mencionado. Propone de igual manera que hubo violación de la norma frente a cuatro de los cinco procesados condenados por el delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, pues a partir del hecho punible cometido los procesados no lograron la apropiación de dinero alguno, sin embargo el sentenciador les impuso una multa cuando no podía hacerlo, fenómeno que se presentó en los procesados Jorge Manuel Camargo, Carmen Name Rubio, Dubys Ramos y César Augusto Colpas, personas de quien solicita el recurrente dictar fallo de reemplazo para suprimirles este pena pecuniaria. Pide casar el fallo parcialmente para que sea dictada sentencia de reemplazo en la que sean modificadas las penas pecuniarias impuestas a los procesados de acuerdo a su verdadera situación. 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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3. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL 3.1. Demandas de casación presentadas a nombre de Miriam del Carmen Rodríguez Vega, José Abello Martínez y Freddy Miguel González Muñoz Primer cargo: Indican los libelistas que se produjo una vulneración del debido proceso adelantado en contra de los implicados, en razón a la variación de la normatividad procesal aplicable al caso, esto es, por haberse iniciado el trámite procesal bajo la vigencia del decreto 2700 de 1991 y posteriormente, aplicar el contenido de la ley 600 de 2000, específicamente la figura de la variación de la calificación. Si bien son ciertos los hechos manifestados por los censores debe advertirse que ninguna transgresión a las garantías fundamentales de los implicados se observa, toda vez que la aplicación de la normatividad tuvo como fin corregir un error observado con un trámite que permitía mantener el proceso penal adelantado, sin perjudicar los intereses de los involucrados. Es decir, con la aplicación que hizo el fiscal instructor del artículo de la ley 600 que permite variar la calificación del hecho delictivo, se pretendió corregir una equivocación, sin que hubiese necesidad de declarar la nulidad de toda la actuación, para llegar a la misma conclusión. De más está señalar que, el funcionario judicial otorgó a los sujetos procesales todas las garantías y aplicó el procedimiento que les permitía conocer la nueva adecuación y solicitar las pruebas que consideran necesarias, para efectos de su defensa. 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS Como lo señala el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de segunda instancia, en el decreto 2700 de 1991, la variación de la calificación estaba permitida, sólo que se llegaba a ella luego de la declaratoria de la actuación procesal adelantada durante el juicio, pero la figura estaba contemplada; la nueva normatividad autoriza la variación en el juicio, con la observancia de un trámite especial, al que se le dio cumplimiento, precisamente para no lesionar derechos fundamentales. Y sobre este aspecto ha de decirse que no señalan los censores de qué manera fueron agraviados los implicados, sólo se limitan a expresar que se produjo una aplicación indebida de un trámite procesal, sin que se advierta la trascendencia de la presunta irregularidad, pero además con la claridad de que las garantías procesales se protegieron. Este punto fue planteado en el recurso de apelación presentado y estudiando cuidadosamente por el Tribunal Superior de Bogotá, como ningún argumento adicional entregan los censores, resulta pertinente referirnos a las consideraciones que sobre el asunto expresó el sentenciador de segundo grado: “Las normas de carácter procesal y en especial las referentes a los requisitos sustanciales y formales de la resolución de acusación, previstos por la Ley 600 de 2000, no han presentado variación alguna con relación a las consignadas en el Decreto 2700 de 1991. Esto significa, que la calificación realizada por el Fiscal, bajo el imperio de una u otra normatividad, debe respetar, no solo los aspectos de fondo establecidos en el

artículo 397 de la Ley 600 de 2000 ó 441 del Decreto 2700 de 1991, sino también los de forma señalados por el artículo 398 y 442 de los Códigos citados, 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS especialmente el que corresponde a la calificación jurídica, común a los últimos cánones referidos y contenida en el numeral tercero, aspecto que permite determinar que la denominación dada por el Fiscal a la conducta en la resolución acusatoria bajo los lineamientos de cualquiera de los dos Regímenes Procesales (Decreto 2700 o Ley 600), como claramente lo indican, “es provisional” y puede variar si que conlleve consecuencias procesales. Bajo las directrices del Decreto 2700 de 1991. esta mutación estaba limitada al correspondiente capítulo del Código Penal, siendo posible degradar los cargos imputados, sin violar la consonancia, pero jamás agravarlos”. A continuación realiza el Tribunal un análisis del contenido de la decisión del 14 de febrero de 2002, radicación 18457, en la cual la Corte Suprema de Justicia hace una serie de precisiones sobre la variación de la calificación jurídica, para concluir: “Las anteriores precisiones indican, que contrario a lo afirmado por los ilustres apelantes, en vigencia del Decreto 2700 si se podía realizar la variación de la calificación jurídica cuando implicaba un cambio en la denominación jurídica y

como consecuencia, la mutación a un capítulo distinto. En tal caso como lo advirtió la Corte, había necesidad de decretar la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación para que se hiciera la adecuación de la conducta por el punible correspondiente. Con la Ley 600 no hay necesidad de acudir a dicho rigor procesal, sino que en desarrollo de la audiencia pública se pueden hacer los cambios necesarios tendientes a corregir los errores plasmados en la respectiva resolución de acusación. Ahora bien, teniendo claro que tanto en una como en otra normatividad era permitida la variación de la calificación jurídica, con unas diferencias de carácter formal, de ninguna manera se vulnera el principio de favorabilidad al haberse desarrollado al tenor de lo previsto por la ley más reciente, pues no se les privó ni 14 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS limitó el ejercicio de sus derechos y garantías procesales consagrados en la Constitución y la Ley. Por el contrario, desarrollada la diligencia con fundamento en la Ley 600 de 2000, las partes ganaron al evitar una pérdida de tiempo, toda vez que el fin perseguido cuando se declara la nulidad a partir de la acusación es el mismo: “corregir las fallas plasmadas en la resolución de acusación cuando la calificación jurídica es equivocada”. Además, el trámite previsto por el artículo 404 permite ejercitar de forma real el derecho de defensa y contradicción cuando

dispone correr traslado a los sujetos procesales de la variación de la calificación jurídica, suspender la vista pública y dejar el expediente a disposición de éstos, por el término de 10 días, para que soliciten pruebas”. Es claro que el trámite realizado durante la diligencia de audiencia pública observó las garantías procesales de los implicados y protegió especialmente su derecho a la defensa, pues permitió que los sujetos solicitaran las pruebas pertinentes y se pronunciaran sobre la nueva calificación. Desde esa perspectiva la variación de la normatividad no representa la vulneración de derechos fundamentales. Los argumentos expresados por los libelistas no resultan suficientes para demostrar la irregularidad denunciada, por tal razón el cargo no debe prosperar.

Segundo cargo: Plantean los censores la falta de congruencia entre la sentencia y la resolución de acusación proferida en contra de los procesados, toda vez que se acusó por el delito de estafa agravada y se condenó por el delito de peculado por apropiación.

Los principales argumentos de los libelistas están referidos a la imposibilidad de variar la calificación dada al hecho delictivo en atención al régimen procesal que 15 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS se venía aplicando, sobre este punto se pronunció la Delegada y nos remitimos a esas consideraciones. De manera que resta tratar el tema de la congruencia planteada. Ha de decirse que este punto ha sido suficientemente estudiado por la jurisprudencia de la Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para señalar que al momento de proferir sentencia condenatoria esta debe estar acorde con la resolución de acusación emitida en contra del implicado, o con las variaciones propuestas durante el desarrollo de la etapa de juicio. Es precisamente la situación que se presenta en el caso sometido a estudio, la calificación jurídica dada al hecho delictivo fue variada durante la intervención del fiscal en la audiencia pública y, de acuerdo con el trámite dado, el juez condenó por el delito de peculado por apropiación. En el desarrollo de la audiencia, una vez se plantea la variación de la calificación el juez suspende la audiencia y corre traslado a los sujetos procesales para que se pronuncien y soliciten las pruebas que a bien tengan, obsérvese que se produce un cambio en el nomen juris del delito, no en la imputación fáctica, los hechos siguen siendo los mismo, pero se advierte un error en su calificación jurídica. Posteriormente, el juez emite sentencia de acuerdo con esa variación. Es claro, entonces, que no se presenta el caso de incongruencia señalado por los censores. Resulta pertinente transcribir algunos de los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, para concluir que el cargo no debe prosperar. 16 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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Auto del 14 de febrero de 2002, radicado 18.457: “3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.” “En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la condena se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.” Sentencia del 27 de octubre del 2005, radicado 23.282: “Así se dispuso por la Sala en antecedente expresado en los siguientes términos: “El carácter provisional que el nuevo estatuto procesal otorga a la calificación jurídica de la conducta en la resolución acusatoria, incluso tiene prevista la posibilidad para el acto de juzgamiento su variación una vez concluida la práctica de pruebas, “por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos”, como en tal sentido se establece del artículo 404 de la ley 60