PGN - NULIDAD - Violación al debido proceso por desconocimiento del principio de investiga

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Mauro Solarte Portilla

E. S. D.

Ref: Casación. No 23830

Procesado: Constantino Felipe Brando

Castillo

Delito: Estafa agravada Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 30 de agosto de 2004 confirmó la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado 29 Penal del Circuito de la misma ciudad que declaró responsables y condenó a Constantino Felipe Brando Castillo y Henry Orlando Mesa Nieto, como coautores del delito de estafa, a las penas principales de 18 meses de prisión y multa de $1500, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago solidario de $210.000.000 a favor del Banco de Bogotá por los perjuicios civiles generados por el delito.

Inconforme con la decisión del ad-quem, la defensa del condenado Brando Castillo presentó demanda de casación que fue admitida por la Corte en auto de 11 de julio de 2005, por lo que corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 17 de junio de 1994, se recibió en la oficina del Banco de Bogotá, sucursal Los Héroes de Bogotá, una misiva con membrete de la Fiduciaria Colmena S.A., en la que se autorizaba debitar de su cuenta corriente No. 014-09161-5 la suma de $120.000.000 para transferirlos a la cuenta corriente del Banco de Bogotá Sucursal

Santa Teresita No. 077-08920-9 de la sociedad Hierros y Cementos Ltda., Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 transacción que efectivamente se realizó bajo la consideración de ser auténtico el documento de autorización. Con base en dicha consignación se giraron numerosos cheques que ascendieron un valor de $117.000.000 el 20 de junio de 1994. Igual aconteció el 23 de junio siguiente cuando a través de una carta de autorización se disponía la transferencia de la suma de $70.000.000, que aún cuando se alcanzó a debitar de la cuenta de la entidad ofendida, logró ser reembolsada. La defraudación patrimonial se detectó por el Banco al resultar sobregirada la cuenta de la Fiduciaria Colmena y verificar la ilegitimidad de las aludidas autorizaciones. Por tales hechos fueron vinculados al proceso Constantino Felipe Brando Castillo y Henry Orlando Mesa Nieto, socios fundadores de la firma Hierros y Cementos Ltda., quienes se desempeñaban como gerente y sub gerente de la misma.

2. ACTUACION PROCESAL La denuncia presentada por Nelly Pineda Borda en su condición de gerente del Banco de Bogotá, Sucursal Los Héroes, el 27 de junio de 1994 (fl. 1-15, c.o. 1) permitió al Fiscal 75 de la Unidad de Investigaciones Previas y Permanentes iniciar la fase preliminar el 6 de julio de 1994 (fl. 18, 19, c.o. 1). La instrucción fue abierta el 21 de julio de 1994 (fl. 50, c.o. 1) y repartida en la Fiscalía 129 Seccional de la Unidad

de Patrimonio Económico el 9 de agosto siguiente (fl. 54, c.o. 1). La demanda de parte civil fue presentada el 31 de agosto de 1994 y admitida el 7 de septiembre del mismo año (fl. 147 al 152, c.o. 1). El 8 de septiembre siguiente fue escuchado en indagatoria Jairo Fandiño Flórez (fl. 153-156, c.o. 1), y en resolución del 23 del mismo mes (fl. 163, 164, c.o. 1) se dispuso la vinculación de Constantino Felipe Brando Castillo y Henry Orlando Mesa Nieto. El primero fue escuchado en indagatoria el 1º de octubre de 1997, tras ser dispuesta y ejecutada su captura para dicho efecto (fl. 199, 202, 208, 214-221, c.o. 1), mientras que el segundo fue declarado persona ausente el 28 de mayo de 1999, tras ser dispuesta su captura y ser emplazado (fl. 199, 200, 244, 245, c.o. 1)1. 1 Aunque a folios 170-172 del c.o. 1 obra indagatoria de Henry Orlando Mesa Nieto, en su momento la fiscalía instructora estimó que los hechos por los que deponía tenían relación con un delito de extorsión que aquél había denunciado, por lo que se remitió la diligencia a la Fiscalía Regional que conocía del asunto. No fue pues una indagatoria que vinculara a Mesa Nieto a esta actuación. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 A los tres indagados se les impuso medida de aseguramiento de caución prendaria como posibles coautores de los delitos de falsedad en documento privado y estafa (artículos 221 y 356 del C. Penal de 1980), en concurso homogéneo y sucesivo, en resolución del 4 de diciembre de 2000 (fl. 259-270, c.o. 1). La medida de aseguramiento fue apelada por la defensa de Fandiño Flórez (fl. 281-283, c.o. 2), en tal virtud la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca el 27 de abril de 2001 declaró prescrito el delito de falsedad en documento privado, agravó el delito de estafa por la cuantía (artículo 372-1) y revocó la medida de aseguramiento respecto de Fandiño Flórez (fl. 4-10, c. segunda instancia). La investigación fue clausurada el 14 de junio de 2001 (fl. 1, c.o. 2) y el 1º de octubre siguiente fueron acusados Henry Orlando Mesa Nieto y Constantino Felipe Brando Castillo como coautores del delito de estafa agravado (artículos 356 y 372-1 del C. Penal de 1980), siendo revocada la medida de aseguramiento conforme a lo previsto en el artículo 354 de la ley 600 de 2000. La actuación fue precluída a favor de Fandiño Flórez (fl. 19-28, c.o. 2). La causa fue asumida por el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá el 29 de

noviembre de 2001 (fl. 3, c.o. 3) y en la misma decisión se dispuso el traslado del artículo 400 del C. de P. Penal de 2000. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de julio de 2000 (fl. 16, c.o. 3); y la audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo los días 13 y 18 de junio de 2003 (fl. 38-47, c.o. 3). En sentencia de 8 de marzo de 2004, el juzgado condenó a Mesa Nieto y a Brando Castillo (fl. 85-94, c.o. 3) en los términos ya descritos. Dicha decisión fue apelada por la defensa del segundo mencionado (fl. 100, 112-116 c.o. 3), por la parte civil (fl. 103107, c.o. 3) y por el Ministerio Público (fl. 108-111, c.o. 3), en tanto la defensa de Mesa Nieto, como sujeto procesal no recurrente, solicitó la nulidad de la actuación por violación al principio de investigación integral y al derecho de defensa2 (fl. 117-124, c.o. 3). La condena fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de 2 No obstante, el cuaderno de la Corte registra que el procesado Henry Orlando Mesa Nieto presentó alegatos como no recurrente Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 agosto de 2004 (fl. 8-20, c.o 4) y contra ella el defensor de Brando Castillo interpuso el recurso de casación el 1º de febrero de 2005 (fl. 30, c.o. 4), que fue concedido en auto del 21 del mismo mes (fl. 39, c.o. 4) y sustentado mediante la correspondiente demanda el 20 de mayo siguiente (fl. 57-83, c.o. 4), siendo declarada ajustada por la Corte en auto de 11 de julio de 2005 (fl. 4, c. de la Corte), que al mismo tiempo corre traslado al Ministerio Público para conceptuar sobre su viabilidad. 3 LA DEMANDA 3.1 Cargo primero: Nulidad por violación al derecho a la defensa técnica Al amparo de la causal tercera de casación, el censor acusa que el fallo fue proferido dentro de un juicio viciado de nulidad conforme a causal tercera del artículo 306 del C. de P. Penal por violación al derecho a la defensa técnica y material, así como al debido proceso. Estima que se desconocieron los artículos 8 (defensa), 13 (contradicción), 20 (investigación integral), 234 (imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba), 306-2-3 (causales de nulidad), 307 (declaratoria de oficio), 308 (oportunidad) de la ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución Política. Solicita se case el fallo y se decrete la nulidad del proceso a partir de la audiencia preparatoria. Aduce que el procesado Brando Castillo careció de defensa técnica porque el

defensor que lo representó en la instrucción y en la causa hasta la audiencia pública se abstuvo de solicitar las pruebas que eran necesarias (declaraciones de los beneficiarios de los giros de la cuenta de Hierros y Cementos Ltda) y toleró la pasiva actividad de la fiscalía; nada hizo para que el instructor advirtiera la denuncia instaurada el 6 de septiembre de 1994 por Brando Castillo por los mismos hechos; no recurrió la medida de aseguramiento, no presentó alegatos precalificatorios y no observó que el delito de falsedad que se le imputó al resolverse la situación jurídica estaba prescrito. Tampoco ejerció la contradicción frente a las declaraciones recaudadas que “no ofrecen luz alguna acerca de la verdadera autoría de las multicitadas cartas” sino se centran en la actividad de los empleados del Banco de Bogotá, sucursal Los Héroes, irrelevantes para la investigación y que sólo demuestran las funciones cumplidas por cada uno de estos. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 Amén de lo anterior, la fiscalía faltó al deber de investigación integral y de esclarecer los hechos porque dejó de practicar las pruebas decretadas y se abstuvo de oír en declaración a los beneficiarios de los giros, que eran indispensables para establecer los motivos de las transacciones, la relación de aquellos con los implicados y el destino final de los dineros.

La actuación así surtida -en la que además el juzgado se abstuvo de decretar pruebas en la etapa del juiciosólo podía dar lugar a la nulidad por ausencia de material probatorio para proferir sentencia. Como tal cosa no ocurrió, el fallo fue amañado y facilista porque los indicios de mentira y mala justificación fueron infundados por carecer de base probatoria. El proceso también desconoce el deber de investigación integral porque era indispensable que la fiscalía extendiera la investigación a los funcionarios de la Fiduciaria Colmena para verificar su posible relación con los hechos, ya que por la forma cómo se llevó a cabo la defraudación debieron tener algún grado de participación, no obstante tal hipótesis se descartó y se optó por predicar la autoría en cabeza de los procesados. En conclusión, a Brando Castillo se le desconoció el derecho a la defensa técnica y material, mientras que la fiscalía se abstuvo de cumplir con el deber de investigar lo que sucedió y allegar material probatorio que permitiera fundamentar las decisiones de fondo. Agrega que si el procesado hubiera contado con una defensa técnica y material que hubiera solicitado pruebas encaminadas a verificar que aquél no tuvo manejo alguno del dinero de la cuenta, que no se apropió de éste de manera dolosa en provecho propio o de un tercero, que fue manipulado por Mesa Nieto y que por lo tanto se desconoció la complicidad de otros partícipes, el resultado habría sido otro. 3.2 Cargo segundo: violación indirecta de la norma sustancial por errores de hecho Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante

denuncia que el sentenciador violó de manera indirecta normas de derecho sustancial Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 por errores de hecho. Estima violados los artículos 29 de la Constitución Política, 97 del Código Penal, y 232, 306 del Código de Procedimiento Penal. Solicita se declare “la nulidad de lo actuado desde el cierre de investigación inclusive, para que se decreten y se practiquen las pruebas tendientes ha (sic) establecer el monto de los perjuicios ocasionados por el delito” (fl. 110, c. o. 4). Reprocha que la sentencia condenara al pago solidario de $210.000.000 por razón de daños y perjuicios sin que hubiera prueba que acreditara ese monto. La prueba por este concepto debió haber sido un dictamen pericial (fl. 107, c. T.) o “certificación de los organismos encargados de establecer la inflación, indexación y los intereses que se ocasionaron durante estos años, y en su defecto tampoco se nombró un perito para que rindiera un dictamen que determinara dicho valor” (fl. 108, c.o. 4). Estima que el artículo 232 del C. de P. P. que consagra el deber de probar los daños materiales fue vulnerado y que la violación es ostensible “pues físicamente no existiendo prueba que demostrara la indexación de los ciento veinte millones de pesos desde la comisión del hecho punible hasta el fallo de instancia, dijo que existía

al emitir un fallo ocurrente y caprichoso” (fl. 109, c.o. 4).

4. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA 4.1 Cargo primero: violación al derecho a la defensa técnica y al principio de investigación integral Tratándose de la causal tercera de casación corresponde al censor identificar con claridad y precisión la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera desconocidos y la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio y la cobertura de la nulidad. Además debe demostrar que procesalmente no existe otra manera de restablecer el derecho afectado y acreditar que la irregularidad denunciada tuvo injerencia perjudicial en la decisión de fondo, dado que este recurso especial no puede fundarse en especulaciones, conjeturas o afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. Se precisa que la trascendencia del yerro adquiere especial importancia en la demostración de la nulidad por violación a la defensa técnica en los eventos en que

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 se admite que el procesado ha contado con una defensa nominal y lo que se cuestiona es su escasa o nula actividad, ya que cuando no ha habido siquiera un defensor posesionado la causal de nulidad resulta más evidente.

Aunque la vía de ataque escogida no requiere del rigor técnico exigible en las otras causales, ello no permite al censor desconocer los principios de precisión, claridad y autonomía de los cargos, desatinos en los que incurre el demandante al desarrollarla.

Veamos: De manera indiscriminada denuncia la violación de los principios de la defensa técnica e investigación integral, censuras que no pueden concurrir en el mismo cargo, sino que deben respetar el principio de autonomía y proponerse de forma separada ya que suponen fundamentos diferentes: el primero –ausencia de defensa técnicaencuentra origen en la nulidad por violación al derecho de defensa, y el segundoaunque el deber de investigación también puede tener repercusión en el derecho de defensacabe en principio por vía de la nulidad por violación al debido proceso. El casacionista confunde las dos censuras al sugerir que tienen el mismo fundamento, olvida delimitar los presupuestos de cada una y las invoca de manera conjunta en el primer cargo.

El demandante, al desarrollar la ausencia de defensa técnica y cuestionar la labor de quien ejercía la defensa termina introduciendo cuestionamientos que tocan con la apreciación de la prueba, como cuando sostiene que esta impedía emitir un fallo de responsabilidad (fl. 102, c.o. 4) e inferir la autoría en cabeza del procesado: “Lamentablemente, no se ejerce tampoco el derecho de contradicción sobre las escasas e insuficientes declaraciones arrimadas al lánguido acervo probatorio existente en el proceso; que como se argumentó anteriormente no ofrecen luz alguna acerca de la verdadera autoría de las

multicitadas cartas” (fl. 100, c.o. 4). En su sentir, las declaraciones sólo demuestran los deberes a cargo de los funcionarios del banco defraudado pero no permitían a la acusación ni al fallo inferir la responsabilidad de Brando Castillo: Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 “(…) el Fiscal edifica sus intervenciones sobre las declaraciones existentes y carentes de cualquier sustento en cuanto a los hechos, pues se limita a justificar las funciones que cada uno de los declarantes cumplía dentro del Banco de Bogotá y el trámite interno que le dieron a tales autorizaciones” (fl. 102, c.o. 4) ”Y es esta la versión que recoge el Honorable Tribunal Superior de Bogotá para confirmar la sentencia, adoleciendo de legalidad, toda vez que tales providencias (como son la resolución de acusación y las sentencias de primera y segunda instancia) carecen de base probatoria para emitir las correspondientes condenas en contra de mi prohijado” (fl. 102, 103, c.o. 4) Y, critica la conformación de los indicios de oportunidad, mentira y mala justificación (fl. 102, c.o. 4) construidos por el sentenciador, olvidando que el ataque a la conformación de los indicios en sede de casación no cabe por la causal tercera sino en principio por la primera –por violación directa o indirectadebiéndose distinguir con

claridad si lo que se objeta es el hecho indicador o la inferencia y en cada caso demostrar el yerro, siendo improcedente el ataque simultáneo a ambos componentes, como de manera pacífica lo ha decantado la Corte3. Todo lo anterior no es sino la apreciación probatoria del censor opuesta a la de la sentencia y ajena por completo a un cargo por nulidad por razón del desconocimiento de la defensa técnica y del principio de investigación integral. La demanda acierta parcialmente al indicar la clase de irregularidad y definirla como la ausencia de defensa técnica, así como al precisar el soporte fáctico. Pero es confusa e imprecisa al determinar el momento en el cual ocurrió la anomalía y al señalar desde dónde debe decretarse la nulidad, ya que menciona tres momentos procesales: la sentencia, la audiencia preparatoria y el cierre de investigación. Así dice: “Comedidamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, declarar la nulidad del fallo de Honorable Tribunal de Bogotá emitido el 30 de agosto de 2004 (…) Tal declaración de nulidad solicito se haga desde el cierre de la investigación, inclusive” (fl. 104, c. T.) “(…) hechos estos que deben llevar a la Honorable Corte a revocar la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, y declarar la 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 1º de agosto de de 2002, radicación No. 14893, Magistrado Ponente: Herman Galán Castellanos Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 nulidad de lo actuado a partir de la celebración de la audiencia preparatoria (…)” (fl. 99, c. T., subraya la Procuraduría) También se queda corta al precisar la nulidad por violación al deber de investigación integral, y sin más lo refunde con el derecho a la defensa técnica. Y resulta equivocada al reprochar la violación de instituciones de derecho penal sustancial como la complicidad, la autoría y el dolo (fl. 104, c.o. 4), lo que debió intentarse a través de la causal primera de casación y no de la tercera, en cargos separados propuestos como subsidiarios al de la nulidad. Finalmente, la demanda presenta una falencia en su concepción pues eleva dos cargos –el primero por nulidad y el segundo por violación indirecta de ley sustancialolvidando que su formulación debió hacerla como principal el de nulidad y subsidiario el otro, pues en sana lógica si prospera el pedimento de nulidad, y en tal virtud la actuación se retrotrae, ningún sentido tiene que la Corte se pronuncie sobre un yerro por violación indirecta de ley sustancial. Pero con todo, tratándose de violación a garantías fundamentales, la Procuraduría estima procedente superar las falencias descritas y adentrarse en el fondo del asunto.

Veamos: Los presupuestos fácticos que enuncia el censor son parcialmente correctos: es cierto que el defensor que asistió al procesado Brando Castillo desde su indagatoria

hasta la audiencia pública se abstuvo de presentar alegatos precalificatorios y dejó de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria del juicio. Y aunque la demanda no olvida las actuaciones que desplegó, su crítica no demuestra un abandono de la gestión defensiva sino una postura diferente a la que el casacionista hubiera desempeñado pero sin demostrar la trascendencia de la inactividad. Sabido es que la mejor y más idónea defensa no es aquella constituida por la multiplicidad de actuaciones, como también que la defensa pasiva es una estrategia válida siempre que vaya acompañada de actitudes vigilantes de la actividad procesal que puedan ser objeto de verificación y que descarten el abandono de la gestión, esto es que la mera inactividad no significa per se ausencia de defensa técnica ya que Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 habrá que revisar en cada caso particular las verdaderas y efectivas posibilidades de presentar o controvertir la prueba o las decisiones judiciales. Pero el demandante no tiene éxito en demostrar el abandono de la gestión defensiva más allá de genéricas afirmaciones que resaltan lo que no hizo el defensor y en su sentir debió haber hecho, pregonando que aquello que no hizo equivale al abandono irresponsable de la gestión, lo que debe corregirse con la declaración de nulidad. Así lo expresa: “Se inicia la continua violación al derecho de defensa (…) con la actuación

no solo pasiva y menguada que presentó el abogado Tito René Cortés Rubio, apoderado del señor Brando Castillo (…) pues contrariando o estipulado al derecho de defensa se abstuvo de solicitar el decreto de pruebas y presentar otras tendientes al esclarecimiento de los hechos” (fl. 99, c. del Tribunal) “Pues tal actuación en nada aceptable del defensor Cortés Rubio, se evidencia inicialmente al contenerse de solicitar en declaración a las personas y sociedades que fueron acreedores de los títulos valores” (fl. 99, c. T.) “(…) no hace nada para que la Fiscalía 129 no ignorara de plano –como efectivamente lo hizola denuncia presentada por su poderdante señor Brando Castillo el día 29 de junio de 1994 (…)” (fl. 99, c. T.) “Continúa el defensor Cortés Rubio su inactividad faltando a sus deberes profesionales, con la inhibición de recurrir la medida de aseguramiento … pese a que de hecho era evidente la prescripción que pesaba sobre le delito de falsedad (…), se desentiende por completo de la presentación de alegatos precalificatorios (…)” (fl. 100, c. T.) “Lamentablemente, no se ejerce tampoco el derecho de contradicción sobre las escasas e insuficientes declaraciones arrimadas al lánguido acervo probatorio existente en el proceso (…)” (fl. 100, c. T.) “Finalizando con la evidente falta de defensa técnica y material, con la renuncia a la solicitud de pruebas (evidentemente necesarias en el caso que nos ocupa, pues tales brillaron por su ausencia durante todo el trámite

procesal” (fl. 100, c. T.) La demanda repasa el decurso procesal y las actuaciones e inactividades del defensor, entre ellas, la no presentación de alegatos precalificatorios, no participación en la práctica de pruebas, ni solicitud de las mismas, y concluye sin más que: Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 “constituye una falta ostensible a la defensa técnica y una violación sustancial del debido proceso, por lo cual solicito la nulidad de la sentencia del Tribunal y de lo actuado desde el cierre de investigación” (fl. 103, c.o. 4) Así pues, la censura no pasa de ser un conjunto de afirmaciones genéricas encaminadas a que la no adopción durante la instrucción y el juicio de la estrategia defensiva que el casacionista estima como válida se tenga como violación al derecho de defensa. Pero la demanda nada dice de por qué no lo es la asumida por el entonces defensor ni precisa las reales y eficaces posibilidades de éxito de la actuación que estima debió haberse implementado. Para que la ausencia de defensa técnica pueda constituir nulidad por violación al derecho de defensa no basta constatar la mera inactividad sino que es necesario hacer un estudio del estado probatorio del caso particular para verificar qué pruebas o cuáles argumentos podían razonablemente solicitarse o invocarse y tenían vocación para mutar el sentido del fallo, es decir, la trascendencia de la omisión, ya que

cuando la ausencia de defensor es absoluta la causal de nulidad surge clara, pero cuando existe un defensor, así sea nominal, lo procedente es analizar cada evento en concreto para verificar los alcances de la inactividad probatoria, pero no de manera genérica sino de cara al particular estado probatorio del caso4. Veamos entonces la trascendencia para el resultado del proceso de aquello que la demanda estima debió haber hecho el defensor. Es cierto que éste se abstuvo de recurrir la medida de aseguramiento para solicitar la prescripción del delito de falsedad, pero también lo es que el defensor de Fandiño Flórez apeló dicha decisión y solicitó se reconociera dicha prescripción de la falsedad (fl. 281, c.o. 1) y la fiscalía en segunda instancia reconoció la improseguibilidad de la acción penal (fl. 10, c de segunda instancia de la Fiscalía). De manera que ningún perjuicio acarreó a Brando Castillo el que su defensor no hubiera solicitado la prescripción del delito porque ello finalmente ocurrió. Para el casacionista, el defensor debió pedir el testimonio de los destinatarios de los giros provenientes de la cuenta del Banco de Bogotá de Hierros y Cementos Ltda. con el fin de establecer los motivos reales de tales giros (fl. 101, c.o. 4), pero no dice 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de diciembre de 2003, radicación No. 21482, Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 en qué hubiera beneficiado al procesado hacer claridad sobre ese hecho. Si como dice la sentencia, Brando Castillo sabía que Hierros y Cementos Ltda era una persona jurídica con existencia en el papel pero no en la realidad, y sabía que no cumplía con su objeto social, que no tenía infraestructura ni capital para hacer negocios, con seguridad los beneficiarios de los cheques girados atestiguarían que estos tenían origen en asuntos muy diferentes, lo cual de manera ostensible perjudicaría aún más los intereses del procesado. La omisión de estos testimonios sería relevante si el demandante acreditara que los declarantes hubieran podido demostrar las exculpaciones del procesado; pero no va más allá de afirmar que eran pruebas pertinentes, conducentes y útiles que habrían servido para aclarar los hechos (fl. 101, c.o. 4), por lo tanto se queda en hipótesis inciertas sin ilustrar el correlativo beneficio los mismos habrían podido traer al procesado. Aunque es cierto que la acusación no se pronunció sobre la denuncia presentada por Brando Castillo por los mismos hechos (fl. 222-224, c.o. 1), la sentencia sí lo hizo al decir que tal actuación no era sino una coartada del procesado para disfrazar y distraer la responsabilidad que le cabía por el fraude cometido. Así apreció el Tribunal el aludido documento: “De contera, es dable sostener con seguridad que la denuncia instaurada

por Brando Castillo ante la Fiscalía el día 28 de junio de 1994, constituyó simplemente una coartada para evadir su responsabilidad, luego de ponerse al descubierto la multimillonaria defraudación cometida, y en consonancia con esa postura, vertió en la indagatoria una serie de argumentos exculpatorios que n comulgan con la verdad” (fl. 17, c.o. 4) Cosa distinta es que el Tribunal no hubiera concedido a la denuncia el mérito que convenía a los intereses del procesado, y si en tal apreciación hubo un error debió reprocharse por vía del error de hecho por falso raciocinio. Pero lo cierto es que la sentencia sí tuvo en cuenta la aludida denuncia por lo que no se ve razonablemente qué perjuicio causó el que la defensa no hubiera insistido en que se apreciara. Debe además precisar la Procuraduría que acorde con el artículo 397 del C. de P. P. la acusación se edifica sobre la prueba que acredita la materialidad del delito y que compromete la responsabilidad del procesado, por lo que no le corresponde al acusador hacer un amplio debate probatorio sobre el mérito de cada uno de los elementos de juicio que allegó en la instrucción sino solo verificar los presupuestos de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Constantino Brando Castillo Rad 23.830 la acusación, en el entendido que el debate probatorio tiene lugar en la etapa del juicio.

Que hubiera habido responsabilidad de funcionarios de la Fiduciaria Colmena en la defraudación objeto de esta actuación (fl. 101, c.o. 4) en nada descarta la prueba de la responsabilidad de Brando Castillo; y tampoco especifica la demanda cómo la responsabilidad de dichos funcionarios podría descartar la que aquí se ha demostrado en el comportamiento de los procesados. Es que, aunque otras personas hubieran podido participar en los hechos que aquí se estudia