PGN - NULIDAD - Violación al debido proceso y al derecho de defensa

Señores Magistrados: Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Magistrado Ponente: Dr. Javier Zapata Ortiz

E. S. D.

Ref: Demanda de casación presentada por el defensor del procesado William Niño Andrade contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Buga. Radicado No. 26.410

Honorables Magistrados: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, profirió, el 24 de octubre de 2005, sentencia de primera instancia en la que condenó al señor William Niño Andrade a la pena de cincuenta y cuatro meses de prisión, multa de veintinueve millones trescientos cuarenta y tres mil setecientos cincuenta pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de cuatro años, al encontrarlo responsable del delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente.

La decisión fue apelada por el defensor del implicado, Dr. Henry García Núñez, recurso que resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en providencia proferida el 30 de junio de 2006, por medio de la cual modificó el fallo de primera instancia en el sentido de condenar al señor Niño Andrade por el delito de abuso de confianza calificado y, en consecuencia, disminuyó la pena a treinta y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa de treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1 Inconforme con el fallo de segundo grado, la defensa presentó demanda de

casación que fue admitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 21 de junio de 2007. Acorde con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS El señor William Niño Andrade suscribió una serie de contratos estatales con el municipio de Ulloa, Valle del Cauca, para la época representado por la señora Blanca Dory Marín Peláez, quien se desempeño como alcaldesa municipal durante el periodo comprendido entre 1998 y el año 2000.

Los contratos adjudicados al señor Niño Andrade como contratista, por los que se investigó y condenó son (Cfr. Folios 39 a 30, cuaderno 1):  Contrato No. 042 del 14 de diciembre de 1999, el cual tenía por objeto la construcción de dos viviendas en el proyecto I etapa, para reubicados del Corregimiento Moctezuma Villa Blanca, por valor de $10.000.000;  Contrato No. 043 del 14 de diciembre de 1999, cuyo objeto era la construcción de la cancha de tejo en el corregimiento Moctezuma, por valor de $6.900.000;  Contrato No. 002 del 6 de abril de 2000, que tenía por objeto realizar los estudios de preinversión y diseños de Hoyo Frío, por valor de $29.900.000;  Contrato No. 013 del 11 de julio de 2000, que tenia por objeto el mantenimiento y reparación del Centro Docente María Inmaculada, por

valor de $11.800.000;y, 2  Contrato No. 014 del 11 de julio de 2000, el que tenía por objeto el cerramiento estructural del Centro Docente Antonio José de Sucre, por valor de $14.650.000. De acuerdo con el acervo probatorio se tiene que el señor Niño Andrade, pese a recibir el respectivo anticipo de cada uno de los contratos suscritos, no ejecuto el objeto contractual.

2. ACTUACIÓN PROCESAL  Antecedentes Procesales Las presentes diligencias tuvieron origen en la denuncia presentada ante la Fiscalía Seccional de Cartago por la señora Martha Lucía Bedoya Patiño, en su calidad de alcaldesa Municipal de Ulloa, en contra de la ex alcaldesa del mismo municipio, Blanca Dory Marín Peláez; en donde relacionó una serie de presuntas irreguralidades acaecidas durante esa administración, entre ellas, el incumplimiento de los contratos suscritos con el señor William Niño Andrade (Cfr.

Folio 1, cuaderno 1). Una vez efectuado el respectivo reparto correspondió el conocimiento del asunto a la Fiscalía 14 Seccional de Cartago, la que advirtió que la Fiscalía Sexta Seccional de Buga se encontraba adelantando investigación de esos hechos por resultar comprometido un alcalde municipal, así que remitió por competencia el conocimiento del asunto (Cfr. Folio 6, cuaderno 1). En este sentido, el 21 de febrero de 2001, la Fiscalía Sexta Seccional del Buga avocó el conocimiento de la actuación y dispuso la apertura de investigación en 3

contra de la señora Blanca Dory Marín Peláez, en su condición de alcaldesa de Ulloa, Valle del Cauca (Cfr. Folio 7, cuaderno 1). En curso la investigación, el 28 de mayo de 2003, la Fiscalía Sexta ordenó vincular formalmente al señor William Niño Andrade, quien rindió indagatoria el 24 de junio del mismo año, diligencia en la que estuvo asistido por su defensor de confianza, Dr. Henry García Núñez (Cfr. Folio 102 a 108, cuaderno 1). Así mismo, después de intentar fallidamente la comparecencia de la señora Blanca Dory Marín Peláez se le vinculó por medio de declaratoria de persona ausente, decisión de la que se notificó al defensor de oficio designado para su representación (Cfr. Folio 126, cuaderno 1). Posteriormente, la señora Marín Peláez rindió indagatoria el 6 de julio de 2004. En resolución interlocutora del 8 de junio de 2004, la Fiscalía de conocimiento resolvió la situación jurídica de los sindicados: a la señora Blanca Dory Marín Peláez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, peculado a favor de terceros y prevaricato por omisión; igualmente, al señor William Niño Andrade le impuso medida de aseguramiento, garantizada mediante caución, por el delito de peculado por apropiación (Cfr. Folio 126 a 137, cuaderno 1).

El 4 de agosto de 2004, la Fiscalía dispuso el cierre de la investigación, decisión que fue debidamente notificada a todos los sujetos procesales (Cfr. Folio 177). En providencia del 3 de septiembre de 2004, la Fiscalía Seccional Sexta de Buga dictó resolución de acusación en contra de los investigados, frente al señor William Niño Andrade, por el delito de peculado por apropiación en los términos establecidos por el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 (Cfr. Folio 190 y 200). 4 En firme la resolución de acusación correspondió por reparto el asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito, que avocó su conocimiento el 21 de octubre de 2004, fecha en la que ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal a los sujetos procesales (Cfr. Folio 223, cuaderno 1). La audiencia preparatoria tuvo lugar el 23 de noviembre de 2004, en ella el juez de conocimiento ordenó la práctica de una serie de pruebas para el perfeccionamiento de la actuación (Cfr. Folio 262 a 264, cuaderno 1). El 8 de julio de 2005, la señora Blanca Dory Marín Peláez presentó escrito ante el Juzgado Segundo de Circuito en el que manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada en una serie de procesos adelantados por ese despacho, entre ellos, el de la referencia (Cfr. Folio 312, cuaderno 1). Atendiendo dicha solicitud, ese despacho profirió, el 27 de julio de 2005, sentencia condenatoria en

su contra, como autora de los delitos de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos y prevaricato por omisión (Cfr. Folio 313 a 329, cuaderno 1). Así las cosas, el 8 de agosto de 2005, el mismo despacho dispuso la ruptura de la unidad procesal a fin de continuar con el trámite del proceso adelantado en contra del señor William Niño Andrade. En el curso de la audiencia pública de juzgamiento la Fiscalía solicitó condenar al implicado no como autor del delito de peculado por apropiación –como se le había acusado hasta ese momentosino como interviniente, solicitud que coadyuvó el ministerio público en su intervención (Cfr. Folio 360 a 370, cuaderno 1). Acogiendo la anterior petición, el Juzgado Segundo Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria en contra del señor Niño Andrade, el 24 de octubre de 2005, por el delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente; en los términos establecidos por el artículo 33 del Decreto Ley 100 de 1980, en concordancia con el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 (Cfr. Folio 362 a 382). 5 Inconforme con la anterior decisión, el defensor interpuso recurso de apelación que desató el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 30 de junio de

2006. El ad quem consideró que el señor William Niño Andrade debía ser condenado por el delito de abuso de confianza calificado –antes peculado por extensión-y no por el delito de peculado por apropiación, toda vez que no podía

ser considerado autor ni interviniente de aquél. Así, atendiendo a que el marco punitivo del delito de abuso de confianza calificado contenido en los artículo 249 y 250 de la Ley 599 de 2000 es inferior, en consecuencia, más favorable para el implicado; disminuyó la pena de cincuenta y cuatro a treinta y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por éste mismo término y multa de treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Dr. Henry García Núñez, en su calidad de defensor, acudió al recurso extraordinario de casación. La demanda fue presentada el 27 de septiembre de 2006 (Cfr. Folio 37 a 47, cuaderno 2) y admitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 21 de junio de 2007. (Cfr. Folio 4, cuaderno 4). Una vez efectuado el correspondiente reparto concierne a esta Procuraduría Delegada para la Casación Penal conceptuar al respecto.  Decisión impugnada El Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago profirió sentencia de primer grado en contra del señor William Niño Andrade por el delito de peculado por apropiación en “calidad de interviniente”. Frente a esa decisión el defensor presentó recurso de apelación, argumentando, de un lado, que en virtud del principio de favorabilidad no era posible aplicarle a su defendido la figura del interviniente pues ésta fue incorporada por el ordenamiento 6 jurídico colombiano con la Ley 599 de 2000. Adicionalmente, manifestó que el delito por el que fue condenado es de aquellos que requieren sujeto activo

calificado para su realización, pues exige la calidad de servidor público, condición que el sindicado no ostentó; por último, advirtió que tampoco puede decirse que se trata de un contratista que ejerció función pública, toda vez que el objeto del contrato era la ejecución de obras estrictamente de carácter material. Al resolver la apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga coincidió con la defensa en que en el caso del señor William Niño Andrade no es aplicable la figura del interviniente de que trata el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, pero no por favorabilidad, sino porque no se demostró su coautoría como particular dentro de un delito especial; por el contrario, concluyó que la conducta fue realizada individualmente por el investigado, de suerte que, el delito por el cual debe responder es el de abuso de confianza calificado, anteriormente llamado peculado por extensión. En consecuencia, procedió a adecuar la conducta a ese tipo penal, esta vez si en aplicación del principio de favorabilidad, y a rebajar la pena según el nuevo marco punitivo.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Después de relacionar los sujetos procesales, hacer un resumen de los hechos y la actuación procesal, procedió el casacionista a exponer los argumentos en los que funda los dos cargos formulados, uno principal y otro subsidiario, como sigue: 3.1. Cargo principal: incongruencia de la sentencia

7 Solicita el casacionista a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y dictar una de reemplazo absolviendo al señor William Niño Andrade bien por el delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente del que

fue acusado en la resolución de acusación; o, subsidiariamente, por el delito de abuso de confianza calificado por el que lo condenó el Tribunal, por cuanto ese tipo no le fue imputado en la resolución de acusación. Señala el censor que aún cuando la resolución de acusación contiene una adecuación típica provisional que admite modificaciones, en el presente evento ni el Fiscal ni el Juez acudieron al procedimiento legalmente establecido para variar la calificación inicialmente imputada al señor William Niño Andrade como presunto autor del delito de peculado por apropiación; y, pese a ello, el implicado fue condenado por un delito diferente como lo es el abuso de confianza calificado. Resalta el demandante que al no haberse acudido a la variación de la calificación jurídica de la conducta punible, las consideraciones hechas por el Tribunal en torno a la forma de participación del señor Niño Andrade en la conducta punible sorprendieron a la defensa, pues, su estrategia estuvo dirigida a establecer que un particular no podía ser condenado por el delito de peculado por extensión que consagraba el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, pues se trataba de un delito contra la administración pública de sujeto activo cualificado y esa figura delictiva desapareció con la Ley 599 de 2000, en donde pasó a ser un delito contra el patrimonio económico; de suerte que, aunque existan semejazas fácticas entre esos delitos, atendiendo al bien jurídico tutelado son conductas disímiles. Adicionalmente considera el libelista que aún cuando el procesado fue condenado

en segunda instancia por un delito de menor entidad, el fallo de segunda instancia es incongruente con la acusación, y la menor punibilidad no es mas que un sofisma de distracción pues el implicado debió resultar absuelto. 8 Finalmente, señala que al condenarse al señor Niño Andrade por el delito de abuso de confianza contemplado en la Ley 599 de 2000 se omitió aplicar el principio de favorabilidad, por lo tanto, dar aplicación a las normas que regulaban el delito de abuso de confianza al amparo del Decreto Ley 100 de 1980. 3.2. Cargo subsidiario: nulidad por violación al derecho de defensa Este cargo fue propuesto al amparo de la causal tercera de casación penal, solicitando la nulidad por violación al derecho de defensa, de conformidad con lo establecido el artículo 306, numeral 3º, del Código de Procedimiento Penal. Dice el recurrente que la imprevista variación de la calificación jurídica que realizó el Tribunal Superior en el fallo de segunda instancia, conllevó a que la defensa no pudiera contradecir el eventual abuso de confianza calificado, delito que admite desistimiento conciliatorio o la extinción de la acción penal por indemnización integral, terminaciones anticipadas de las que fue privado el procesado. Por ello, solicita a la Corte Suprema, de manera subsidiaria, anular el proceso a partir de su calificación a fin de que con base en una nueva imputación se pueda ejercer plenamente el derecho de defensa.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Procede esta Delegada a emitir concepto frente a la demanda de casación

admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, acorde con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 9 Tal y como lo muestra el resumen de la demanda arriba hecho, el libelista planteó en dos cargos separados un solo problema jurídico, que es el centro del debate propuesto en el recurso extraordinario, se trata de la presunta violación al principio de congruencia dentro del fallo impugnado; con fundamento en ello, efectuó dos solicitudes a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: de un lado, proferir fallo de reemplazo absolviendo al implicado (cargo principal); o, en su defecto, invalidar la actuación desde la resolución de acusación (cargo subsidiario). En este sentido, toda vez que atendiendo el principio de prioridad debió postularse como cargo principal la solicitud de nulidad; para un mejor tratamiento metodológico el concepto sobre la viabilidad del recurso se desarrollará así: (i) De la solicitud de nulidad: violación al debido proceso y al derecho de defensa (cargo subsidiario) (iii) De la violación al principio de (cargo principal); finalmente se concretará la (v) Petición a que haya lugar. (i) De la solicitud de nulidad: violación al debido proceso y al derecho de defensa (cargo subsidiario) Pese a que el demandante solicitó, de manera subsidiaria, la nulidad de lo actuado desde la resolución de acusación por cuanto, según él, con el desconocimiento del principio de congruencia se vulneraron los derechos al debido proceso y al derecho de defensa de su representado, atendiendo al principio de prioridad, entra la Delegada en primer lugar a estudiar el cargo que debió ser planteado como

principal. En efecto, aún cuando la ley consagra una causal de casación específica cuando el reproche alude a la falta de congruencia entre la resolución de acusación y el fallo –la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000-, la Sala Penal de 10 la Corte Suprema de Justicia ha entendido que nada impide que tal incongruencia pueda postularse al amparo de la causal tercera de casación, por afectarse con ella el derecho de defensa o las formas propias del proceso, por ejemplo, por haber sorprendido al procesado con imputaciones fácticas o jurídicas que no tuvo oportunidad de controvertir1. De acuerdo con el dicho del defensor, al Tribunal haber variado la calificación en segunda instancia de la forma en que lo hizo –condenar por abuso de confianza calificado a quien había sido acusado por peculado por apropiación, primero como autor y después como interviniente-, sin acudir al procedimiento establecido por el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, le impidió a la defensa realizar la respectiva contradicción frente a la imputación del abuso de confianza calificado, privándosele de acudir también a terminaciones anticipadas del proceso tales como el desistimiento conciliatorio o la extinción de la acción penal por indemnización integral. En concepto de esta Delegada en el caso en concreto el Tribunal no estaba obligado a variar la calificación jurídica provisional para disminuir la responsabilidad del implicado como se explicará en desarrollo del siguiente cargo; de suerte que, el presupuesto del que parte el casacionista para solicitar la nulidad es errado. En cuanto a la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción frente a la

calificación jurídica hecha en el fallo de segunda instancia, debe recordarse que con esa imputación se conservó intacto el marco fáctico que fue objeto del proceso. En efecto, nótese que el delito que le fue imputado al implicado fue el de peculado por apropiación como servidor público y la discusión a lo largo del proceso giró 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto inadmisorio proferido el 16 de junio de 2006, radicado No. 25.064. 11 entorno a si tal conducta, es decir, “apropiarse en provecho suyo de bienes del Estado” la había realizado como servidor público, en calidad de interviniente o como particular. Como es sabido, los hechos objeto del presente proceso ocurrieron en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, fecha para la cual existía en la legislación colombiana el delito de peculado por extensión, incorporado por la Ley 190 de 1995, que, como su nombre lo indica, hacía extensivas las conductas de peculado a los particulares –las que, en principio, sólo pueden realizarse por un sujeto activo calificado, el servidor público-, entre ellas, el peculado por apropiación. El 24 de julio del año 2001 entró a regir la Ley 599 de 2000, legislación bajo la cual el peculado de apropiación por extensión, con el cual se protegía el bien jurídico administración pública, cambió de denominación jurídica; tal conducta aparece ahora recogida en la descripción típica del delito de abuso de confianza calificado, con el cual se protege el bien jurídico del patrimonio económico.

En efecto, la conducta reprochada con el delito de abuso de confianza calificado es justamente la del particular que se apropia en provecho suyo o de un tercero, entre otros, de bienes del Estado. Se trata del mismo supuesto fáctico que era anteriormente recogido por el delito de peculado por apropiación por extensión, en este sentido lo ha reconocido claramente la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, como se evidencia en el siguiente pronunciamiento: “El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado.

Obsérvese: 12

El artículo 249 del nuevo Código Penal establece: “Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado, indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, si la conducta se cometiere: “3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.” Además, el artículo 267 de nuevo régimen penal, que estipula las circunstancias genéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:.. “2. Sobre bienes del Estado.” Aunque el abuso de confianza calificado es un delito contra el patrimonio, sin dificultad se entiende que la conducta es pluriofensiva cuando recae sobre bienes del Estado. La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza calificado: 13 “Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -art.243que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna con la función pública.” “El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un

tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite correspondiente.””2 En el presente caso, inicialmente la Fiscalía de conocimiento consideró que el señor William Niño Andrade había realizado el delito de peculado por apropiación como servidor público –no por extensión-, seguramente dando aplicación al artículo 56 de la Ley 80 de 1993 (pues la decisión no lo dice), según el cual, para efectos penales los particulares que intervienen en la contratación se consideran que cumplen funciones públicas. En la audiencia de juzgamiento la Fiscalía advirtió que el señor Niño Andrade no tenía la calidad especial de servidor público, situación esa por la que erradamente optó por imputarle el delito a título de interviniente, conducta por la que fue condenado; omitiendo tener en cuenta que en tratándose de particulares existía el tipo especial de peculado por extensión. Conocido el caso por la segunda instancia, concluyó que lo jurídicamente adecuado era habérsele imputado al señor Niño Andrade el delito de peculado por extensión (por apropiación); sin embargo, como a esas alturas había ocurrido el tránsito legislativo atrás reseñado, estaba obligado el Tribunal a revisar si tal conducta había desaparecido del ordenamiento penal, permanecía en idénticas 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto inadmisorio del 11 de marzo de 2003, radicado No 16.188. 14 condiciones o había variado su denominación. Justamente encontró el ad quem que idéntica conducta fue consagrada en la Ley 599 de 2000 bajo el tipo penal de

abuso de confianza calificado, con la circunstancia genérica de agravación prevista para cuando la apropiación afecta bienes del Estado; de suerte que, por ser ésta normatividad más favorable para el implicado, acertadamente, procedió a condenar por ese delito y a readecuar el quantum punitivo. Por lo anterior, no puede menos que desconcertar a este Ministerio Público que ahora la defensa se declare sorprendida con la calificación hecha por el fallo de segunda instancia, cuando en él lo único que ocurrió fue que el Tribunal Superior de Buga acogió el planteamiento hecho durante todo el proceso por el demandante en casación, cual fue que el señor Niño Andrade debía ser tratado como particular y no como servidor público. Lo anterior se desprende con claridad de la intervención hecha por el Dr. Henry García Núñez, defensor del sindicado, dentro de la audiencia pública de juzgamiento. En efecto, aún cuando los alegatos expuestos contienen un imprecisión cual es que el señor Niño Andrade fue acusado por el delito de peculado por apropiación por extensión, esto es, como particular, cuando en verdad la conducta imputada fue el peculado por apropiación del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, esto es, como servidor público, la defensa resaltó (Cfr. Folio 371, cuaderno 1): “[Al] defendido jamás se le delegó una función pública en particular, ni como concesionario, ni como persona en calidad de contratista por parte del Estado, por lo que su conducta no se adecua a los preceptos de un peculado que es propio y específico para los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (…)

Como quiera que el anticipo pagado por la alcaldía de Ulloa, Valle, es el objeto material de la conducta punible y dado el hecho de que el autor 15 particular no fue delegado para cumplir funciones públicas, en la tarea para lo cual se le contrató, debió imputársele en la calificación del sumario, el ilícito de abuso de confianza acorde con al fecha en que se consumó el ilícito (…)” Es así como, es evidente que el mismo defensor consideraba que la conducta desplegada por su defendido podía adecuarse al tipo de abuso de confianza, sólo que erradamente creyó que ese delito le era imputable atendiendo al tiempo de comisión de la conducta, cuando lo cierto es que atendiendo a ese factor el delito imputable hubiese sido el de peculado por apropiación por extensión pues la misma se cometió en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980; ahora bien, ante el tránsito de legislación y dado que ese delito cambió de denominación jurídica –como se explicó- y ésta es más favorable al implicado, se condenó como particular, como lo pidió la defensa, por ese delito. Y es que la misma defensa ha reconocido dentro del proceso la consonancia que existe entre los mencionados delitos y la favorabilidad del abuso de confianza frente al peculado por extensión (Cfr. Folio 372): “es importante establecer que entre el peculado por extensión y el abuso de confianza calificado no existen diferencia típicas o estructurales, y esta última imputación resultaría más beneficiosa a los intereses de su defendido.” Adicionalmente, después de condenado en primera instancia el señor Niño

Andrade en calidad de interviniente del delito de peculado por apropiación, el defensor tuvo nuevamente la oportunidad de ejercer plenamente su derecho de contradicción en virtud del cual interpuso el recurso de apelación, momento en el que insistió que la conducta de su defendido podría enmarcarse en un delito contra el patrimonio económico cual es el abuso de confianza; solo que incurrió 16 una vez más en la equivocación de creer que le era aplicable la norma consagrada en el Decreto Ley 100 de 1980. Así las cosas, resulta exótico que la defensa indique que quedó extrañada con la imputación hecha en el fallo de segunda instancia, en el que se condenó al señor Niño Andrade por el delito de abuso de confianza calificado, cuando la imputación fáctica se mantuvo incólume y lo que se hizo fue acoger la imputación jurídica que él mismo consideraba correcta, sólo que, contrario a lo erradamente planteado por la defensa, la imputación jurídica del “abuso de confianza calificado” se aplicó por favorabilidad en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el respectivo tránsito legislativo; mas no en aplicación del Decreto Ley 100 de 1980, pues, bajo esa norma existía el tipo especial de peculado por extensión, como se explicó. Adicionalmente, refiere la defensa que esa variación de la calificación menoscabó el derecho de defensa en tanto que el delito de abuso de confianza calificado permite desistimiento conciliatorio o la extinción de la acción penal por

indemnización integral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, mecanismos estos de los que fue privado el procesado. Pues bien, la Ley 600 de 2000 entró a regir el 24 de julio del año 2001, de suerte que, parte del procedimiento adelantado para investigar y juzgar al señor William Niño Andrade estuvo regido por el Decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991 y otra por la Ley 600 de 2000, sin perjuicio de la favorabilidad aplicable en tratándose de normas procesales que tienen efectos sustanciales. Ciertamente, el artículo 82 de la Ley 599 de 2000 en consonancia con el artículo 38 de la Ley 600 de 2000, refieren como causales objetivas de extinción de la acción penal, entre otras, la conciliación, el desistimiento y la indemnización integral. 17 En cuanto al desistimiento se refiere, tal figura no podría aplicarse en el presente caso