PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que niega el pago de intereses

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega el pago de intereses moratorios de cesantías definitivas CESANTÍAS-Concepto CESANTÍAS-Marco normativo CESANTÍAS-Regímenes de liquidación para el sector público En consecuencia, existen dos regímenes de cesantías: i) Pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por el reconocimiento y pago de intereses sobre el valor anual, y ii) Régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías. RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-Por falta de consignación antes del 15 de febrero de cada año/RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-Por falta de pago a la terminación de la relación laboral Estos beneficios cobijaron a todos los servidores públicos e incluyeron el derecho a la sanción moratoria de que trata el numeral 3° del artículo 99 de la ley 90 de 1990, en armonía con el artículo 53 de 1990, para los empleadores que no consignen oportunamente las cesantías de sus trabajadores, a 15 de febrero de cada año. Pero si bien es cierto, lo anterior es una norma a la que se tiene derecho, hay que examinar cada caso en particular para ver si en realidad se dan los requisitos para acceder a ello. Cabe aclarar, que no se trata de la sanción moratoria a que se refiere la ley 244 de 1995, como quiera que el demandante continuó vinculado al

servicio hasta el 9 de mayo de 2012. En el caso en estudio, es evidente que el actor se encontraba en el régimen de retroactividad de cesantías, como quiera que se vinculó a la administración territorial el 1° de agosto de 1995, es decir, antes del 31 de diciembre 1996 y para que se considere que existió cambio al régimen de cesantías anualizado creado por la ley 50 de 1990, e incorporado a las entidades territoriales por la ley 344 de 1996, no bastaba con la simple afiliación a un Fondo Privado, sino que debía comunicar al empleador su decisión de acogerse al régimen de cesantías de la ley 344 de 1996, para que la entidad territorial procediera a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3° del decreto 1582 de 1998. CESANTÍAS-Indexación de la sanción moratoria por no consignación oportuna Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 356/2014

IUS: 2014-340714

Bogotá, 9 de octubre de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No. 080012331000201101180 01 (1675-2014) ACTOR : JOSE CARLOS PEDRAZA SERRANO IDENTIFICACION : C.C. 72.210.672 de Soledad

DEMANDADO : MUNICIPIO DE SOLEDAD

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROVERSIA : SANCION MORATORIA CESANTIAS ANUALIZADAS LEY 50/90 LEY 344/96

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico-Subsección de Descongestión.

1. Problema Jurídico El asunto a dilucidar se contrae a determinar si es procedente condenar al Municipio de Soledad al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por no haber liquidado y consignado en forma oportuna las cesantías del demandante.

2. Lo que se demanda El señor JOSE CARLOS PEDRAZA SERRANO, demandó la nulidad de los actos presuntos negativos proferidos por el Municipio de Soledad, respecto a la petición radicada el 9 de diciembre de 2010 y por la Personería del Municipio de Soledad respecto a la petición radicada el 30 de noviembre de 2010, respecto al no reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no

consignación oportuna de sus cesantías, de conformidad con la ley 344 de 1996, reglamentada por el decreto 1582 de 1998 que remite a los artículos 99 a 104 de la ley 50 de 1990. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad

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Como restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria causada desde la omisión de la consignación de las cesantías desde el año 2001 hasta el año 2008 inclusive; sumas debidamente indexadas y en cumplimiento en los términos dispuestos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Como sustento de sus pretensiones, afirma que labora al servicio de la Personería del Municipio de Soledad desde el 1 de agosto de 1995, como Técnico en Sistemas y no se le han consignado oportunamente las cesantías desde el año 2001 hasta el 2008, a mas tardar el día 14 de febrero de cada año siguiente, como corresponde a los trabajadores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se hayan acogido al régimen dispuesto en la ley con la ley 344 de 1996, reglamentada por el decreto 1582 de 1998 que remite a los artículos 99 a 104 de la ley 50 de 1990, por lo que considera tiene derecho a la sanción moratoria, en forma solidaria por parte

del Municipio de Soledad y la Personería del mismo. Señala como normas vulneradas los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; artículos 85 y 137 del C.C.A.; numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del decreto 1063 y numeral 3° del artículo 20 del C.P.C., porque el Municipio de Soledad-Personería, no le consignó oportunamente sus cesantías.

3. Contestación de la demanda Mediante apoderado el Municipio de Soledad señaló que ha consignado las cesantías del actor en el Fondo al que se encontraba afiliado y si existió algún retardo obedeció a la situación financiera del ente territorial acogido al proceso de reestructuración de pasivos de la ley 550. Propuso las excepciones de prescripción, ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, imposibilidad de cancelar indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos; además de ausencia probatoria respecto a si el actor manifestó acogerse al régimen de la ley 344 de 1996, e inaplicabilidad del artículo 99 de la ley 50 de 1990 (fls.37-47) Por su parte la Personería Municipal de Soledad, se opuso a las pretensiones de la acción y alegó que con la petición radicada el 30 de noviembre de 2010 pretende revivir términos frente a obligaciones prescritas y caducadas. Propone las excepciones de caducidad, inexistencia parcial de

la obligación por prescripción del derecho de la cesantía del año 2001 e indebida representación del demandado. (fls. 48-52)

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 14 de junio de 2013, declaró no probadas las excepciones y denegó las pretensiones de la demanda.

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Consideró el a-quo que las excepciones no prosperaron y luego de hacer referencia a los tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de las cesantías aplicables a los empleados públicos del orden territorial: i)Sistema retroactivo de la ley 6ª; ii)sistema de liquidación definitiva anual creado por la ley 59 de 1990 que se aplica las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996 y que obliga al empleador a consignarlas antes del 15 de febrero de cada año, en el Fondo al que se afilie el trabajador ; y ii)sistema del Fondo Nacional del Ahorro, fincó su decisión en que el régimen a anualizado de cesantías se aplicó a las entidades territoriales por disposición del artículo 3° de la ley 344 de 1996 reglamentada por el decreto 1582 de 1998, es decir, a partir del 10 de agosto de 1998 y para su aplicación exige a quien se le venía aplicando el régimen retroactivo, que en forma expresa

manifiesten al empleador su voluntad de acogerse al nuevo régimen.

En el caso concreto señaló: “Ahora bien, en el presente caso, el demandante fue vinculado a la Alcaldía de Soledad en fecha 01 de agosto de 1995 (fl.16), se afilió al fondo de cesantías COLFONDOS a partir del 4 de noviembre de 2001

(fl.19); no obstante lo anterior, advierte esta colegiatura que en el expediente no reposa documentos alguno con el cual el demandante haya demostrado que se acogió al régimen anualizado de cesantías, que se implementó con la entrada en vigencia de la ley 334 de 1996. De conformidad con lo anterior, y como quiera que la demandante no probó cosa diferente, no puede entender la Sala que la actora (sic) se halle (sic) inmersa en la segunda situación establecida en el decreto 1582 de 1998, esto es, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron expresamente acogerse al régimen de cesantía de dicha ley. Ello, como quiera que el actor no demostró que hubiera manifestado a la entidad territorial su deseo de acogerse al nuevo régimen a anualizado de cesantías, situación que se le imponía si pretendía que le fuera reconocida la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en el fondo por el escogido de manera anualizada.” En conclusión negó la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, porque si bien es cierto demostró su vinculación a COLFONDOS, también lo

es que no probó haber manifestado a la entidad territorial su deseo de acogerse al nuevo régimen anualizado de cesantías, porque el hecho de afiliarse al Fondo no significa que haya renunciado al régimen de retroactividad en tanto el Fondo solo administraría su prestación. (ls.130-140)

5. Recurso de apelación El apoderado del accionante, interpuso recurso de apelación, en el cual manifiesta su desacuerdo con la decisión y reitera que de acuerdo con las Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad Página: 5 pruebas la demandante (sic) se encuentra a filiada al FNA y si bien es cierto ingresó a laborar al Municipio de Soledad, antes de la entrada en vigencia de la ley, el actor reclama las vigencias a partir de la fecha en que se afilió al Fondo que contempla su liquidación cada 31 de diciembre de cada año y su consignación a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, las que no se le han consignado en ningún fondo, razón por la cual el Municipio de Soledad está obligada a pagarle al demandante un día de salario por cada día de retardo en la consignación de dichas cesantías, porque le es aplicable el régimen establecido en la ley 344 de 1996 y en su decreto reglamentario 1582 de 1998. Solicita se revoque la decisión. (fls.142-144)

6. Alegatos de Conclusión

La parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y agrega que según certificación, el accionante se encuentra afiliado a COLFONDOS desde el 4 de noviembre de 2011, que es una prueba fehaciente de la voluntad de acogerse al régimen e que trata la ley 344 de 1996 (fls. 174175). La entidad demandada guardó silencio.

7. Normatividad aplicable y alcance de las mismas Las cesantías Son una prestación social1 a la que tienen derecho todos los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial. En general tienen el siguiente marco normativo: a) La Ley 6ª de 19 de febrero 1945 que en su artículo 17 estableció el auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios; b) El artículo 1° de la ley 65 de 1946, que dispuso que todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación o en cualquiera de las ramas del poder público tiene derecho a partir del 1 de enero de 1942 al auxilio de la cesantía por todo el tiempo trabajado, sin importar la causa del retiro; c) El artículo 6o. del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, por el cual se modificaron disposiciones sobre la base para liquidar el monto de las cesantías de los asalariados nacionales, departamentales, intendencia les, municipales y particulares; d) El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27 estableció las liquidaciones anuales y con carácter definitivo a partir del 1 de enero de 1969 para los trabajadores de los Ministerios,

1 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005). Radicación número: 73001-23-31-000-2000-0191001(4656-03), Actor: JOSE ROLANDO ALVAREZ, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad

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Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado; e) En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre figuraban a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975; f) Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, y previo el pago de intereses de la misma con cargo al Fondo Nacional del Ahorro; g) La Ley 41 de 1975 dispuso el abono anual de los intereses a las cesantías en las cuentas del FNA, sobre las cantidades que le figuren al empleado al 31 de diciembre de cada año inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o

empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968; h) El Decreto 1045 de 1978, fijó reglas generales para la administración pública del orden nacional sobre prestaciones sociales y señaló los factores sobre los cuales debe liquidarse el auxilio de cesantía; i) La ley 91 de 28 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional del Magisterio, y en su artículo 5° dispuso que las prestaciones sociales de personal nacional causadas hasta la fecha deben pagarse según los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; j) El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, creó un nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, con las siguientes características: “1.- El 31 de diciembre de cada año se hará liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.- El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad Página: 7 el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4.- Si al término de la relación laboral existen saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5.- Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto…” k) Con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 se dispuso que a partir de la publicación de dicha norma (31 de diciembre de 1996), todos los servidores públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel, tendrían el régimen de liquidación anual de las cesantías, con corte a 31 de diciembre de cada año. l) El decreto 1582 de 1998, que entró en vigencia el 10 de agosto de 1998, reglamentó el artículo 13 de la ley 344 de 1996, en relación con los servidores públicos del nivel territorial. m) Según el artículo 3° del decreto 1919 de 20022, los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. En consecuencia, existen dos regímenes de cesantías: i) Pago de cesantías

con liquidación anual, que se caracteriza por el reconocimiento y pago de intereses sobre el valor anual, y ii) Régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías. La sanción moratoria El Consejo de Estado3, resumió en forma práctica las normas correspondientes a la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, aplicable también a los entes territoriales, que se considera oportuno citar por ser aplicable al caso en estudio: “En el año de 1990 se expide la ley 50, que modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a 2 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN sentencia del 25 de noviembre de 2010, expediente N° 25000232500020040175401 (0814 - 2009) ACTOR: ERNESTO MANZANERA JIMENEZ DDO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CUNDINAMARCA - TELECUNDINAMARCA EN LIQUIDACIÓN Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad

Página: 8 través de los llamados fondos de cesantías. Las características de este régimen anualizado, se concretaron en el artículo 99 de la misma ley.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, de la siguiente manera: "ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo" Posterior a la Ley 344 de 1996, y en el marco de la Ley 4a de 1992, se expidió el Decreto 1582 de 1998, para reglamentar el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en el cual se dispuso, entre otras cosas, dispuso: "El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de

cesantías, será el previsto en los artículos 22, 102, 104 Y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 50. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998". (...) El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció lo siguiente: ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 213.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad Página: 9 vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

313. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (Negrillas de la Sala)

Así las cosas, mientras la Ley 344 de 1996 previó el nuevo régimen anualizado de cesantías y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado a partir de diciembre de 1996, el Decreto 1582 de 1998, fue el que trajo consigo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de 1998). El nuevo régimen entonces, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, ordenó que dicho valor se consignara antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo eligiera. La sanción moratoria, se concreta en un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero como ya se señaló. En este punto, resulta importante diferenciar las sanciones contempladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo del Decreto 1582 de 1998 y la prevista en la Ley 244 de 1996, dado que cada una tiene un origen y finalidad distinta. La primera, hace referencia a la indemnización derivada de la falta de consignación por parte del patrono antes del 15 de febrero de cada año, del auxilio de cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, en un

fondo privado. Y la segunda, por su parte, se genera frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, habida cuenta, que la entidad tiene la obligación de reconocerla y pagarla dentro de los términos señalados en la ley, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 2 parágrafo, de esa norma. Lo anterior indica, que la sanción de la Ley 50 de 1999, se aplica hasta que esté vigente la relación laboral y será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad Página: 10 prestaciones y salarios a que tenga derecho. A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1996, para el pago de la cesantía definitiva, se activa cuando el funcionario solicita ante la administración su cancelación. En conclusión, el alcance de tales sanciones es diverso, su reconocimiento no es concurrente, sino por el contrario, es excluyente. Finalmente y frente a la indexación, debe señalarse que esta procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley

50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 dado que está última constituye la actualización del valor de la cesantía no pagada oportunamente.

8. Análisis Fáctico – Probatorio La presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho recae sobre los actos fictos o presuntos, derivados de las peticiones radicadas por el actor ante el Alcalde Municipal de Soledad el 9 de diciembre de 2010 y ante el Personero Municipal de Soledad el 30 de noviembre de 2010, en las que solicita el pago de la sanción moratoria por el “giro no oportuno de sus cesantías al fondo al que se encontraba afiliado”, de conformidad con la ley 344 de 1996, reglamentado por el decreto 1582 de 1998.

De las pruebas allegadas al expediente, se establece que:  El actor se desempeñó como Analista de Sistemas (Técnico en Sistemas) en la Personería del Municipio de Soledad, desde el 1 de agosto de 1995 hasta el 9 de mayo de 2012 (fls.11 y 16)  Que desde el 4 de noviembre de 2001, se encuentra afiliado al Fondo de Cesantías administrado por COLFONDOS (fl.19)  Que al señor JOSE CARLOS PEDRAZA SERRANO, se le efectuaron pagos parciales de cesantías directamente, ya que no se encontraba afiliado a fondo de cesantías alguno, así (fl.75):

AÑO VALOR

2006 $8.297.964 2007 $5.995.567 2008 $5.965.019 Igualmente certifica la entidad, en respuesta a una solicitud oficiosa del tribunal de primera instancia, que mediante avisos publicados los días 2 y 3 de mayo de 2012, en los diarios el Heraldo y la Libertad de Barranquilla, el demandante fue citado para que se hiciera parte y manifestara lo que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad Página: 11 considerar oportuno respecto de la liquidación de las cesantías y su moratoria dentro de la etapa de negociación del acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado entre la alcaldía municipal y sus acreedores en el marco de la ley 550 de 1990, que se suscribió finalmente el 10 de mayo de 2012. (fls.120-121) De otra parte, la entidad territorial niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, porque el actor se encontraba en régimen de cesantías retroactivas y no obra prueba de que el actor hubiera comunicado su traslado al régimen anualizado de cesantías. Descendiendo al caso concreto, es claro que el artículo 13 de la ley 344 de 1996, hizo extensible la liquidación anual de las cesantías a todas la personas que se vincularan a los órganos del Estado y las Entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, incluyendo a los del nivel

territorial, de conformidad con el decreto 1582 de 1998, que entró en vigencia el 10 de agosto de 1998, para estos últimos. Estos beneficios cobijaron a todos los servidores públicos e incluyeron el derecho a la sanción moratoria de que trata el numeral 3° del artículo 99 de la ley 90 de 1990, en armonía con el artículo 53 de 1990, para los empleadores que no consignen oportunamente las cesantías de sus trabajadores, a 15 de febrero de cada año. Pero si bien es cierto, lo anterior es una norma a la que se tiene derecho, hay que examinar cada caso en particular para ver si en realidad se dan los requisitos para acceder a ello. Cabe aclarar, que no se trata de la sanción moratoria a que se refiere la ley 244 de 1995, como quiera que el demandante continuó vinculado al servicio hasta el 9 de mayo de 2012. En el caso en estudio, es evidente que el actor se encontraba en el régimen de retroactividad de cesantías, como quiera que se vinculó a la administración territorial el 1° de agosto de 1995, es decir, antes del 31 de diciembre 1996 y para que se considere que existió cambio al régimen de cesantías anualizado creado por la ley 50 de 1990, e incorporado a las entidades territoriales por la ley 344 de 1996, no bastaba con la simple afiliación a un Fondo Privado, sino que debía comunicar al empleador su decisión de acogerse al régimen de cesantías de la ley 344 de 1996, para que la entidad territorial procediera a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3° del decreto 1582 de 1998.

Cabe reiterar que la sola afiliación al Fondo privado de cesantías de un empleado bajo el sistema de retroactividad de cesantías, es decir, vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 344 de 1996, no es suficiente para considerar como válido el cambio de régimen, como quiera que estas entidades administradoras de cesantías creadas por la ley 50 de 1990 podían administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de este tipo (retroactivas) a la luz del artículo 2° del citado decreto 1582 de 1998. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°356/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1765-2014 José Carlos Pedraza Serrano vs. Municipio de Soledad

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Es decir que si no existe prueba desde cuando el actor aparentemente se acogió al régimen de cesantías anualizad