PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DE LA DIAN - Administración trib

1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DE LA DIAN-Administración tributaria actúo en debida forma cuando únicamente notificó la liquidación oficial de sanción a la PREVISORA S.A Compañía de Seguros Precisado la legitimación y el momento en que puede concurrir la aseguradora al proceso de discusión del tributo se infiere entonces que la administración tributaria actúo en debida forma, cuando únicamente notificó la liquidación oficial de sanción, pues a partir de ahí estaba legitimada la compañía de seguros para hacer valer sus derechos Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co 05001 – 23 – 33 – 006 – 2014 – 01512 – 00(25.731) 5aCdeE/JADV/CASTRO BORRERO 2 Bogotá D.C., 27 de octubre de 2021 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Concepto: 21 - 143

Consejero Ponente: Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez Referencia: 05001233300020140151201

Radicado: (25.749) Asunto: Impuesto a las ventas.

Terminación y transacción por mutuo acuerdo.

Actor: La Previsora S.A Compañía de Seguros Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de

2000; y en las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019 expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Actos demandados: 1.1. La PREVISORA S.A Compañía de Seguros, adelante LA PREVISORA, pretende la nulidad del acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación de la Seccional de Impuestos de Medellín No 141 del 18 de septiembre de 2013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia NO TERMINAR por mutuo acuerdo el proceso administrativo

Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 05001 – 23 – 33000 – 2014 – 01512 – 00(25.731) 5aCdeE/JADV/CASTRO BORRERO 3 correspondiente al contribuyente: RECUPERADORA DE METALES Y DERECHO CONMETAL S.A, en adelante EL CONTRIBUYENTE, por el segundo periodo, año 2.009. 1.2. Resolución No 36 del 13 de enero de 2014, mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso reposición confirmando la decisión tomada y que consta en el acta No 141. 1.3. Resolución No 1747 del 11 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité

de Conciliación resolvió el recurso de apelación contenido en el acta No 141. A título de restablecimiento del derecho solicita: Se apruebe solidariamente la terminación por mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por la demandante en favor de la demandada por $741.528.000.oo dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente.

Pretensiones subsidiarias: 1.4. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por la demandante a favor de la demandada dentro de la actuación administrativa al contribuyente, solicita se ordene a La DIAN, proceder a la devolución o reintegro total de la suma de $741.528.000.oo el cual fue devuelto y compensado por la DIAN. 1.5. Que la DIAN asuma los costos y gastos incurridos por la PREVISORA en el trámite administrativo, así como los que se demuestren como ocurridos en defensa de su propio interés.

2. La demanda: 2.1. La Previsora expidió la póliza para amparar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la devolución del IVA del contribuyente, donde registró un saldo a favor de $741.528.000.oo el cual fue devuelto y compensado por la DIAN. 2.2. La DIAN inició el proceso de fiscalización y consecuencia de ello se expidió la liquidación oficial, sin que, a juicio del actor, las actuaciones

Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750. www.procuraduria.gov.co 05001 – 23 – 33 - 000 – 2014 – 01512 – 01(25.731)

5aCdeE/JADV/CASTRO BORRERO 4 administrativas que dieron lugar a ello fueran notificadas a la Previsora, ni enviado el texto de las mismas. 2.3. La liquidación oficial fue informada mediante oficio informativo del 25 de diciembre del 2012. 2.4. La póliza expiró el 15 de agosto de 2011 y dentro de su vigencia (término establecido en el art 860 del E.T), la DIAN no logró la liquidación oficial de revisión, motivo por el cual la aseguradora no es solidariamente responsable. 2.5. La Previsora presentó el 13 de julio de 2012, derecho de petición buscando lograr el respeto al debido proceso y en general, buscando que se ordenara la notificación personal a la Previsora de cualquier actuación administrativa que pudiera afectar los intereses del contribuyente afectado, así como la póliza expedida. Este derecho de petición fue resuelto negativamente en favor de la Previsora. 2.6 La Previsora entendiendo que las actuaciones administrativas no le fueron notificadas legalmente, y basándose en el Decreto 699 de 2013, procedió a radicar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (art 6°) y pagó completamente la suma amparada en la póliza el 31 de agosto de 2013. 2.7. El Comité Especial de Conciliación de la DIAN, el 18 de septiembre de 2013, negó la solicitud de terminación anticipada y transacción por mutuo acuerdo, argumentando que los actos administrativos ya se encontraban ejecutoriados por la Previsora y había caducado el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual no

cumple con los requisitos del artículo 6° del Decreto 699 ibídem. Funda la petición en los siguientes conceptos de violación: Desconocimiento del artículo 6 del Decreto 699 de 2013. Afirma que la DIAN desconoce los presupuestos del artículo 6 de esta disposición, al considerar que los actos administrativos expedidos en desarrollo del proceso de fiscalización contra el contribuyente estaban ejecutoriados, pese a no haber sido notificados y como tal, no podían considerase ejecutoriados para el garante y oponibles al mismo. Violación al debido proceso. Se incurrió en ello porque no se cumplieron los mandatos del parágrafo primero, del artículo 565 del E.T, el cual contempla la notificación por correo. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 05001 – 23 – 33000 – 2014 – 01512 – 00(25.731) 5aCdeE/JADV/CASTRO BORRERO 5 La Resolución sanción expedida el 13 de enero de 2013 (negó la solicitud de reconsideración de negarse a conciliar), en su parte considerativa, no menciona a la Previsora, ni tampoco hace mención alguna a la relación entre la aseguradora y la DIAN ni al contribuyente. En la parte resolutiva de esta resolución, no se hace referencia a algún aspecto relacionado con la efectividad de la póliza y el cobro del seguro. Falsa motivación. Se configuró cuando el comité de conciliación de la DIAN expresamente señaló que no se ocuparían de las deficiencias procesales en la vinculación de la

Previsora en el proceso administrativo contenido en los actos a transigir, debido a que la transacción versaba sobre situaciones fácticas que no incumben al proceso de determinación que actualmente se discuten. Indebida mención al medio de control que consideraban que la acción estaba caducada. La Previsora considera que se encuentra dentro del presupuesto legal, por cuanto con las actuaciones administrativas y particularmente la resolución sanción, la DIAN pretende hacer efectivo el contrato de seguro (póliza). La DIAN incurre en un error al considerar que la solicitud por terminación por mutuo acuerdo presentada el 13 de agosto de 2013, no reúne los requisitos legales, pues confunde a la demandante con el contribuyente y estos tienen obligaciones frente a la DIAN muy diferentes en cuanto a su origen y naturaleza jurídica. Es de fuente legal para el contribuyente y contractual para la Previsora. Si la finalidad que persigue el decreto es evitar acciones judiciales originadas en actuaciones administrativas puestas en duda mediante la creación del mecanismo conocido como solicitud de terminación por mutuo acuerdo, pagando en el caso del garante el 100% de los valores asegurados, ésta se cumple para las solicitudes presentadas con fecha 31 de agosto de 2013, pues según la Previsora están dados los supuestos de hecho y de derecho; se cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 6° del Decreto 699 ibídem, así como la oportunidad procesal para ejercer la defensa de los intereses con base en las normas legales que regulan el contrato de seguro contenido en la póliza de seguro contenida en la póliza de cumplimiento expedida para la devolución del IVA.

3. Contestación de la demanda.

Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750. www.procuraduria.gov.co 05001 – 23 – 33 - 000 – 2014 – 01512 – 01(25.731) 5aCdeE/JADV/CASTRO BORRERO 6 La administración tributaria contestó la demandaesbozó los siguientes aspectos: Sostiene que el Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín obró conforme a derecho, al no transar y terminar por mutuo acuerdo, ya que para la fecha de solicitud (31 de agosto de 2013) la resolución sanción se encontraba en firme, debido a que la misma fue notificada el 14 de enero de 2013 (así consta en la guía de Servientrega) a la Previsora, lo que significaba entonces, que la entidad aseguradora tenía hasta el 15 de marzo de 2013 para interponer el recurso de reconsideración, el cual sólo fue interpuesto hasta el 21 de marzo de 2013. También señala que, por tratarse de un acto de sanción y no de modificación de la obligación tributaria, el administrador tributario no estaba obligado a notificarle personalmente de la actuación y mucho menos estaba obligada a notificarle el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, pues no se había configurado hasta el momento el siniestro. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate en este proceso está centralizado en establecer si la administración tributaria estaba obligada a notificarle a la Previsora las actuaciones administrativas anteriores a la liquidación de la sanción, es decir, si estaba

obligada a notificarle también el requerimiento especial y la liquidación oficial de la misma manera que lo estaba frente al contribuyente. También es objeto del problema jurídico, señalar, si liquidación sanción es de naturaleza contractual con respecto al asegurador, o si tiene su origen en una obligación legal para la Previsora, de manera que, estuviera vencido el término para acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Precisado lo anterior, se procederá a analizar el estado de la obligación tributaria con respecto al contribuyente y el asegurador, es decir, si era objeto de discusión o no lo era, pues es un requisito de procedibilidad de la transacción que la obligación esté en discusión, porque de lo contrario, no es posible la misma. (Ley 1607 de 2012) En esta postura también se fundamenta en un pronunciamiento del Consejo de Estado, quien en sentencia fechada el 4 de diciembre de 2015, con ponencia de Jorge Octavio Ramirez y radicada con el número 20.066, al pronunciarse sobre la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 05001 – 23 – 33000 – 2014 – 01512 – 00(25.731) 5aCdeE/JADV/CASTRO BORRERO 7 legalidad del artículo 6° del Decreto 699 de 2013, declaró su validez y sobre el punto de debate en este proceso señaló lo siguiente: “(…) En conclusión, conforme con la Ley 1607 de 2012, su antecedente y la naturaleza de

la figura de la transacción, la existencia de una discusión supone la posibilidad de debate en sede administrativa o judicial. En concordancia, el decreto se refirió a la imposibilidad de transigir en aquellas circunstancias en las que el acto administrativo no es susceptible de discusión ni administrativa ni judicialmente; 1) porque no se ejercieron los recursos en sede administrativa; o 2) porque operó la caducidad. Los dos anteriores eventos enervan la discusión del acto administrativo, pues en ambas circunstancias se ha cerrado la posibilidad de debatir ante la administración y ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con los requisitos de procedibilidad que para el efecto dispone el CPACA (agotar los recursos de sede administrativa obligatorios y presentar en forma oportuna la demanda). Por eso, la norma reglamentaria admite que, aun cuando se hayan resuelto los recursos en sede administrativa, puede acudirse a la terminación por mutuo acuerdo, siempre que no haya vencido el término de cuatro meses, para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en esos casos aún existe la posibilidad de debate en sede judicial. Es decir, que aquellos contribuyentes que presentaron los respectivos recursos en sede administrativa y están dentro del término de ley para demandar los actos en los que constan las obligaciones a transigir, pueden hacer uso del beneficio de terminación por mutuo acuerdo (…)” Al aplicar este postulado legal y la jurisprudencia transcrita al caso particular, se observa que el comité negó la terminación por mutuo acuerdo, porque contra la resolución sanción fue impetrado el recurso de reconsideración, el cual fue

inadmitido y la entidad aseguradora tenía hasta el 15 de marzo de 2013 para interponer el recurso de reconsideración, el cual sólo fue interpuesto hasta el 21 de marzo de 2013 y al haberse interpuesto el recurso extemporáneamente, el acto quedó en firme por falta de agotamiento de la vía gubernativa, significando entonces, que la obligación tributaria, en este caso la sanción, ya estaba definida, no estaba en proceso de discusión. Precisado lo anterior, se procederá a estudiar lo relacionado con la legitimidad que tenía la Previsora para hacerse parte en el proceso; establecer en qué momento debía ser notificada y señalar cuáles actos del proceso de determinación del tributo debía notificarse, esto es, únicamente la liquidación oficial de sanción o, si era necesario notificarle también el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750. www.procuraduria.gov.co 05001 – 23 – 33 - 000 – 2014 – 01512 – 01(25.731) 5aCdeE/JADV/CASTRO BORRERO 8 El artículo 8° del Decreto 699 de 2013, nos señala quiénes están legitimados para solicitar la terminación por mutuo acuerdo, para transar la obligación y es así que señala lo siguiente: “(…) La presentación de solicitud por mutuo acuerdo, podrá ser presentada directamente por los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros, solidarios y garantes, directamente o a través de sus apoderados

o mandatarios con facultades expresas para transar (…)” (subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, queda claro que la entidad aseguradora, en su condición de garante al haber expedido la póliza que ampara el monto a devolver está legitimada para hacer la solicitud de transacción o terminación por mutuo acuerdo. Visto lo anterior, se hace necesario establecer a partir de qué momento está legitimado el garante para hacerse parte en el proceso de determinación de la obligación tributaria y esta respuesta nos la da el proceso mismo, pues la aseguradora se hará parte cuando se configure el siniestro y este ocurrirá cuando se profiera la resolución que impone la sanción. La resolución que impone la sanción viene a determinar la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo y como tal, faculta a la compañía de seguros a controvertir el acto sancionatorio. Siendo así, podrá solicitar a la administración tributaria la terminación por mutuo acuerdo. Esta postura es acompañada por el Consejo de Estado, quién en su sección cuarta, con ponencia del Magistrado Milton Chaves Garcia, expidió sentencia el 5 de febrero de 2019, y en uno de sus apartes señaló: “Las aseguradoras no estarán legitimadas para controvertir los actos de la liquidación oficial de impuestos, en la medida que no asumen la obligación de pagar ese mayor impuesto, en consecuencia, la resolución sanción es el acto que debe ser notificado a la compañía de seguros para que puedan ejercer el derecho de defensa y contradicción.” Precisado la legitimación y el momento en que puede concurrir la aseguradora al

proceso de discusión del tributo se infiere entonces que la administración tributaria actúo en debida forma, cuando únicamente notificó la liquidación oficial de sanción, pues a partir de ahí estaba legitimada la compañía de seguros para hacer valer sus derechos. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 05001 – 23 – 33000 – 2014 – 01512 – 00(25.731) 5aCdeE/JADV/CASTRO BORRERO 9 Entonces, como se trata de una liquidación oficial que establece una sanción, se abordará el tema de la notificación, para establecer si, debía notificarse personalmente o bastaba hacerse por correo como lo hizo la administración tributaria en el presente proceso. Sobre las formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria en Colombia, el artículo 565 del Estatuto Tributario prescribe: “ Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o notificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones que impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correo o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente (…” (subrayado fuera de texto) De conformidad con lo anterior, queda precisado que la administración tributaria al enviar por Servientrega la resolución que impuso la sanción al contribuyente, estaba actuando, observando el anterior postulado legal. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que son infundados los

motivos de la aseguradora para solicitar la nulidad de los actos demandados, por haberse realizado el procedimiento sancionatorio de conformidad con la ley y la jurisprudencia colombiana. En consecuencia, el Ministerio Público solicita al Consejo de Estado no acoger los argumentos y desconocer las pretensiones del apelante. De los Señores Consejeros, Atentamente,

JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750. www.procuraduria.gov.co 05001 – 23 – 33 - 000 – 2014 – 01512 – 01(25.731) 5aCdeE/JADV/CASTRO BORRERO