PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra actos de liquidación oficial de re

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de liquidación oficial de revisión de Impuesto de Industria y Comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD-Pronunciamiento de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD-Una de sus modalidades es el transporte de valores/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividad económica gravada con este es el servicio de vigilancia y seguridad privada Para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo el cargo expuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de primera instancia, con el que insiste en la clasificación de la actividad prestada por la demandante como un servicio de seguridad, para efectos del impuesto de industria y comercio. Las actividades de transporte de carga están expresamente mencionadas en la normatividad distrital y en ninguna de ellas es posible situar el transporte de valores, que goza de especiales características. Adicionalmente, del mismo objeto social de la demandante, transcrito parcialmente por el a quo, se desprende que la sociedad se dedica a “la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de transporte de valores”, lo cual está en consonancia con el artículo 6° del Decreto Ley 356 de 1994 que define como una modalidad para prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada la de “transporte de valores”, la cual define como “el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas”. De lo anterior se desprende que en realidad la actividad económica gravada con el impuesto de industria y comercio que realiza la sociedad demandante, es la de prestar

servicios de vigilancia y seguridad privada y que el transporte de valores es una de sus modalidades. Así las cosas, es procedente la clasificación propuesta por la Administración Distrital: Agrupación por tarifa 303, Código Actividad CIIU 7492, Actividades de Investigación y Seguridad, con tarifa por mil de 13,8; contenida en el artículo 1° de la Resolución 0219 de 25 de febrero de 2004, por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económica para el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C., expedida por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, que no ha sido anulada ni suspendida por la jurisdicción contencioso administrativa. Por tal razón, procede el cargo contra la sentencia del a quo. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Para determinar clasificación de actividades que grava se debe acudir a resolución 219 del 2.004/SANCIÓN POR INEXACTITUD-Es improcedente en el sub examine/ACTOS DEMANDADOSProcede su nulidad parcial respecto de sanción por inexactitud liquidada por administración distrital Al ser de recibo el cargo anterior, es imperioso referirnos a la improcedencia de la sanción de inexactitud propuesta en la demanda, a la cual el a quo no consideró necesario referirse. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co 2 Estima la Procuraduría Delegada que le asiste la razón a la demandante por cuanto estamos en presencia de una diferencia de criterios, respecto a la clasificación de la

actividad económica desarrollada por la sociedad para efectos de liquidar el impuesto de industria y comercio. Lo anterior, por cuanto la actividad de transporte de valores no aparece taxativamente contemplada en las normas distritales que rigen la materia relacionada con el impuesto de industria y comercio, lo cual ha permitido que el contribuyente la ubique dentro de las actividades de transporte de carga y ha hecho necesario que la misma Administración Distrital emita el Concepto 1204 de 2011 para concluir que en esta actividad, la seguridad es la actividad principal y la ubica en la actividad con código 7492 – Actividades de Investigación y Seguridad, con una tarifa del 13,8 por mil, señalada en la Resolución Distrital 0219 de 2004. De la misma manera, para determinar en esta instancia cuál es la clasificación que corresponde, ha sido necesario acudir a la interpretación de la Resolución 0219 de 2004, por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económicas para el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C.; a la definición de transporte de valores contenida en el artículo 6° del Decreto 356 de 1994 por el cual se expidió el estatuto de vigilancia y seguridad privada y al objeto social de la sociedad demandante. Así las cosas, procede la nulidad parcial de los actos demandados, en lo relacionado con la sanción por inexactitud liquidada en ellos por la Administración Distrital. 3 Expediente 22613 Concepto 173 2016-379379 Expediente 22613 Bogotá, D.C., 25 de octubre de 2016

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente (E1): Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000233700020130109701

Radicado: 22613

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Actor: G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA., presentó declaraciones de impuesto de industria y comercio por los bimestres 3 a 6 del año 2009 y 1 a 6 del año 2010. 2.- La Dirección de Impuestos de Bogotá expidió a la sociedad el Requerimiento Especial 2011EE325167 de 15 de noviembre de 2011, proponiendo la modificación de las liquidaciones privadas correspondientes a los bimestres 3 a 6 de 2009 y 1 a 6 de 2010 y la liquidación de la sanción por inexactitud, por considerar que la actividad declarada no corresponde al servicio de transporte sino al de investigación y seguridad al cual le corresponde una mayor tarifa. 3.- El 2 de agosto de 2012, el Distrito Capital liquidó oficialmente el impuesto de

industria y comercio correspondiente a los períodos ya mencionados, mediante la Resolución 1326DDI039783. 4.- Mediante la Resolución DDI-021669 del 19 de abril de 2013, la Administración Distrital, resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación oficial. 4 5.- G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 1326DDI039783 de 2 de agosto de 2012 y de la Resolución DDI-021669 del 19 de abril de 2013, proferidas por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante, por los bimestres 3 a 6 de 2009 y 1 a 6 de 2010. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de las declaraciones privadas presentadas por los períodos relacionados. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, del Decreto 356 de 1994 (Estatuto de Seguridad y Vigilancia) y los artículos 981, 982 y 1031 del Código de Comercio. 6.- El 6 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las liquidaciones privadas del impuesto de industria y

comercio que por los bimestres 3 a 6 del año 2009 y 1 a 6 de 2010, presentó G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA, de acuerdo con las siguientes consideraciones: El impuesto de industria y comercio desde su regulación integral en el año 1983, artículo 32 de la Ley 14 de 1983, previó que su hecho generador estaría determinado por todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan dentro de las jurisdicciones municipales, por parte de una persona natural o jurídica. Este Tributo en el orden distrital o municipal fue regulado por el Decreto 352 de 2002 y a nivel del Distrito Capital mediante el Acuerdo 65 del 27 de junio de 2002. Posteriormente, el Distrito profirió la Resolución 219 del 25 de febrero de 2004, por medio de la cual estableció la clasificación de actividades económicas para el impuesto de industria y comercio en Bogotá, tomando como fundamento la Clasificación Industrial Internacional Uniforme – CIIU (Revisión 3 A.C.), elaborada por la ONU y adaptada para Colombia por el DANE, la cual en su artículo 1° establece la clasificación de las actividades económicas para el ICA en el Distrito Capital y asigna códigos y tarifas a las actividades de transporte de carga y a la de investigación y seguridad. Para transporte se refirió a 5 clases: municipal de carga por carretera, intermunicipal de carga por carretera, internacional de carga por carretera, regular nacional de carga por vía aérea y regular internacional de carga por vía aérea, todos con tarifa de 4,14 por mil; para actividades de investigación y seguridad asignó una tarifa de 13,8 por mil.

Debe resaltarse que los actos administrativos acusados se expidieron porque el contribuyente declaró el impuesto de industria y comercio bajo el código CIIU 6041 “Transporte Municipal de carga por carretera”, siendo lo correcto tributar con el 5 Expediente 22613 código CIIU 7492 “Actividades de Investigación y de seguridad” con una tarifa del 13,8 por mil. Debe destacarse que en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de la sociedad demandante se consigna que su objeto social principal se circunscribe a “[…] la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de transporte de valores, en desarrollo del cual podrá transportar, procesar, custodiar y manejar valores y ejecutar actividades anexas, complementarias o conexas […]” A su vez en los contratos de servicio de transporte de valores allegados con el recurso de reconsideración y la demanda, suscritos por la demandante con sus clientes, se encuentra que el objeto de los mismos corresponde a la prestación de los siguientes servicios: (i) servicio de transporte de valores, (ii) transporte con custodia de valores, (iii) transporte con procesamiento de valores y servicio de transporte de moneda, (iv) transporte de dineros y/o valores para depósito y (v) transporte nacional e internacional de joyas, metales preciosos, piedras preciosas y otros bienes similares de valor inusualmente alto. Como fundamento de los actos acusados se hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto Ley 356 de 1994, que define el transporte de valores en los siguientes términos: “Artículo 6°.- Modalidades para prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada. Los servicios de vigilancia y seguridad privada

podrán autorizarse en cuatro (4) modalidades:

1. Vigilancia fija […]

2. Vigilancia móvil […]

3. Escolta […]

4. Transporte de valores. Es el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas. […]” Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C-186 de 4 de marzo de 2003, que declaró la exequibilidad del Decreto Ley 356 de 1994, expresó que las facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo lo habilitaron para que reglamentara la actividad especializada de vigilancia y seguridad privada, por lo cual los efectos de estas normas se restringen solamente a ese ámbito.

A su vez la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 2 de abril de 2009, manifestó que el decreto fue dictado en desarrollo de la Ley 61 de 1993 que otorgó facultades al Presidente para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos y para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas. Resaltó la Sala que la definición de servicios de vigilancia y seguridad privada realizada en el artículo 2° es solo para efectos del mismo decreto y que si bien esta disposición agrupa ciertas actividades bajo una misma definición “servicios de vigilancia y 6 seguridad privada”, lo cierto es que no todas las que describe pueden considerarse como correspondientes al servicio de vigilancia, que es al que se refiere el artículo 476 del E.T. A pesar de la aplicación restrictiva del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, la entidad demandada extendió su alcance a aspectos de índole tributario

asimilando el servicio de transporte de valores a un servicio de vigilancia y seguridad; por ende, la Administración incurrió en indebida interpretación. El hecho de que el mencionado estatuto defina el transporte de valores como la prestación del servicio de vigilancia y seguridad para transportar y custodiar valores, no significa que esta actividad deba ser clasificada como de investigación y seguridad. La actividad de transporte es la principal de la sociedad demandante, siendo el servicio de vigilancia y seguridad de carácter auxiliar que se justifica por la necesidad de custodiar valores transportados. La actividad de transporte de valores que presta la demandante debe ser clasificada como actividad de transporte de carga, gravada con la tarifa del 4,14 por mil. 7.- La Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes términos: 7.1.- En el transporte de valores, la actividad de transporte no es principal ni secundaria, sino de consumo intermedio, puesto que no solo facilita la actividad principal sino que además el producto que se genera se destina siempre al consumo intermedio de la propia empresa transportadora, es decir que la actividad de transporte se usa para realizar otra actividad y en su aplicación al proceso productivo se incorpora totalmente al producto final que en este caso es el servicio de seguridad; por esta razón, la actividad de consumo intermedio no se registra de manera independiente ni secundaria. Así las cosas, para efectos del ICA y de conformidad con lo señalado en la Resolución 0219 de 2004, la actividad de transporte de valores que realizan las empresas que prestan este servicio, corresponde al código de actividad 7492 descrita en la CIIU Rev. 3° C como

“actividades de investigación y seguridad”, con una tarifa del 13,8%. Para adecuar una actividad económica específica en el contexto de esta normativa, el Consejo de Estado ha utilizado la Clasificación Industrial Internacional Uniforme CIIU (Revisión 3 A.C) elaborada por la ONU y adaptada para Colombia por el DANE. La clasificación de las actividades para el ICA en el Distrito se fundamenta en las directrices y parámetros señalados en CIIU, como se observa en las Resoluciones 1195 de 1998 y 0219 de 2004 expedidas por el Secretario Distrital de Hacienda de Bogotá. Al aplicar los referidos criterios, es posible distinguir la actividad principal de la secundaria y de la de consumo intermedio. 7 Expediente 22613 La actividad principal se identifica por ser la que más contribuye al valor agregado del ente económico, o cuyo valor agregado supera el de cualquier otra actividad de la entidad económica y ocupa la mayor proporción de sus empleados. La actividad secundaria se caracteriza por ser diferente, independiente y generar productos necesariamente secundarios, eventualmente para terceros. Las actividades de consumo intermedio, están representadas por el valor de los bienes y servicios utilizados por las unidades productivas para obtener otros productos. 7.2.- Análisis de orden jerárquico y sistemático. En tratándose de la actividad de transporte de valores que realizan las empresas que prestan este servicio, al verificar los códigos y descripciones de las actividades económicas señaladas en la Resolución 0219 de 2004, es posible identificarla con varias de las clasificaciones allí contenidas. Sin embargo, al utilizar la CIIU (Revisión 3 A.C) al proceso de adecuación de la actividad de

transporte de valores a la clasificación de actividades para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, se observa que esta actividad se podría ubicar en la sección de transportes y en los grupos respectivos de cada una de las divisiones de transporte por vía terrestre, acuática o aérea. Empero, del análisis del orden jerárquico y sistemático se puede argüir que ninguna de las clases contenidas en cada uno de estos grupos se adecua a la actividad de transporte de valores, por no encontrarse en ellas una descripción expresa. En la unidad económica se observan dos actividades que concurren en la realización del proceso productivo: transporte y seguridad, que se integran verticalmente. De estas dos actividades la que más contribuye al valor agregado del ente económico y ocupa la mayor proporción de sus empleados es la de seguridad. El transporte es un servicio que se realiza para apoyar la actividad principal de seguridad y genera un producto destinado al consumo intermedio de la unidad económica. Por tal razón, dicha actividad no se puede adecuar a ninguna de las clasificadas en la sección de transporte de la CIIU. De allí que dentro del contexto de la CIIU la actividad de transporte de valores se clasifica como actividad económica para ICA en la agrupación por tarifa 303, código 7492 “actividades de investigación y de seguridad”, con tarifa del 13,8% de acuerdo con la Resolución 0219 de 2004 expedida por el Secretario Distrital de Hacienda de Bogotá D.C. 7.3.- Indebida interpretación de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 8 La Sentencia C-186 de 2003, indica los límites que tenía el ejecutivo para proferir

el Decreto Ley 356 de 194 pero no indica que las definiciones contenidas en él, no puedan ser tenidas en cuenta como criterio auxiliar al debatir otro asunto. La norma en cita, en el artículo 6°, establece dentro de las modalidades para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada la de transporte de valores y la define como “el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas” Esta norma diferencia el servicio de transporte de valores con el servicio de transporte de carga en el cual está prohibido el envío de valores. En cuanto a la sentencia del Consejo de Estado, no es aplicable por regular situaciones jurídicas disímiles con las expuestas en la presente controversia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 1326DDI039783 de 2 de agosto de 2012 y de la Resolución DDI-021669 del 19 de abril de 2013, proferidas por la Dirección Distrital de Impuesto de Bogotá, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA., por los bimestres 3 a 6 de 2009 y 1 a 6 del año 2010. En los términos del escrito de apelación interpuesto por la entidad demandada, es del caso determinar si la actividad principal ejercida por la demandante es la prestación del servicio de transporte de valores o es el servicio de seguridad, para efectos de la liquidación del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en

los siguientes términos: 1.- Para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo el cargo expuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de primera instancia, con el que insiste en la clasificación de la actividad prestada por la demandante como un servicio de seguridad, para efectos del impuesto de industria y comercio. Las actividades de transporte de carga están expresamente mencionadas en la normatividad distrital y en ninguna de ellas es posible situar el transporte de valores, que goza de especiales características. Adicionalmente, del mismo objeto social de la demandante, transcrito parcialmente por el a quo, se desprende que la sociedad se dedica a “la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de transporte de valores”, lo cual está en consonancia con el artículo 6° del Decreto Ley 356 de 1994 que define como una modalidad para prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada la de “transporte de valores”, la cual define como “el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas”. 9 Expediente 22613 De lo anterior se desprende que en realidad la actividad económica gravada con el impuesto de industria y comercio que realiza la sociedad demandante, es la de prestar servicios de vigilancia y seguridad privada y que el transporte de valores es una de sus modalidades. Así las cosas, es procedente la clasificación propuesta por la Administración Distrital: Agrupación por tarifa 303, Código Actividad CIIU 7492, Actividades de Investigación y Seguridad, con tarifa por mil de 13,8; contenida en el artículo 1° de la Resolución 0219 de 25 de febrero de 2004, por medio de la cual se establece la

clasificación de actividades económica para el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C., expedida por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, que no ha sido anulada ni suspendida por la jurisdicción contencioso administrativa. Por tal razón, procede el cargo contra la sentencia del a quo. 2.- Al ser de recibo el cargo anterior, es imperioso referirnos a la improcedencia de la sanción de inexactitud propuesta en la demanda, a la cual el a quo no consideró necesario referirse. Estima la Procuraduría Delegada que le asiste la razón a la demandante por cuanto estamos en presencia de una diferencia de criterios, respecto a la clasificación de la actividad económica desarrollada por la sociedad para efectos de liquidar el impuesto de industria y comercio. Lo anterior, por cuanto la actividad de transporte de valores no aparece taxativamente contemplada en las normas distritales que rigen la materia relacionada con el impuesto de industria y comercio, lo cual ha permitido que el contribuyente la ubique dentro de las actividades de transporte de carga y ha hecho necesario que la misma Administración Distrital emita el Concepto 1204 de 2011 para concluir que en esta actividad, la seguridad es la actividad principal y la ubica en la actividad con código 7492 – Actividades de Investigación y Seguridad, con una tarifa del 13,8 por mil, señalada en la Resolución Distrital 0219 de 2004. De la misma manera, para determinar en esta instancia cuál es la clasificación que corresponde, ha sido necesario acudir a la interpretación de la Resolución 0219 de 2004, por medio de la cual se establece la clasificación de actividades

económicas para el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C.; a la definición de transporte de valores contenida en el artículo 6° del Decreto 356 de 1994 por el cual se expidió el estatuto de vigilancia y seguridad privada y al objeto social de la sociedad demandante. Así las cosas, procede la nulidad parcial de los actos demandados, en lo relacionado con la sanción por inexactitud liquidada en ellos por la Administración Distrital. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la 10 nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio contenida en las Resoluciones 1326DDI039783 del 2 de agosto de 2012 y DDI021669 del 19 de abril de 2013, en cuanto a la liquidación de la sanción por inexactitud se refiere, para los bimestres 3° a 6° de 2009 y 1° a 6° de 2010. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado