PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS SANCIONATORIOS - Ministerio públ

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS SANCIONATORIOS-Ministerio Público pide desestimar pretensiones de falta de motivación, desviación de poder y debido proceso en actuación disciplinaria contra educador por cargos de acoso ACTO SEXUAL ABUSIVO POR PARTE DE DOCENTE-Procesos penal y disciplinario CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS-Parámetros básicos según Consejo de Estado MEDIOS DE PRUEBA-Las anomalías de trámite probatorio no necesariamente conducen a la nulidad del acto sancionador Las anomalías advertidas por el a quo, se dieron únicamente respecto de la apreciación probatoria del testimonio practicado a la menor de edad, de conformidad con las ritualidades y prohibiciones que trae el Código de Infancia y Adolescencia, más no como una irregularidad que pudiere afectar el debido proceso disciplinario, ni tampoco como señaló el tribunal, de tal entidad ni magnitud como para poner en entredicho la legalidad de los actos administrativos acusados Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 373-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00590 Fedyerell Valencia Vs. PGN y otro

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PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN

TERCERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 373-2022

Bogotá D.C., 30 de septiembre de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A

Consejero Ponente: William Hernández Gómez Ciudad RADICADO 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022)

DEMANDANTE FEDYERELL DE JESUS VALENCIA

SANJUAN

DEMANDADO NACION – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Y OTRO ACCIÓN O MEDIO Nulidad y restablecimiento del derecho DE CONTROL CONTROVERSIA Actos disciplinarios En la condición de Ministerio Público en el trámite de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. Declarar la nulidad de los actos sancionatorios disciplinarios del 6 de agosto y 1 de septiembre de 2015, que decretaron la destitución e inhabilidad por 15 años del actor, así como la nulidad del acto de ejecución de las sanciones descritas, del 17 de noviembre de 2015, expedido por la Secretaría de Educación de Soledad, Atlántico. Condenar a las demandadas al pago de perjuicios materiales e inmateriales en las 1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y el auto de fecha 31 de marzo de 2021. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30

del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 373-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00590 Fedyerell Valencia Vs. PGN y otro Página: 3 modalidades de daño moral y perjuicio fisiológico. Restablecer el derecho del actor reintegrándolo a su cargo como docente de carrera de Soledad, cancelando las prestaciones salariales y sociales adeudadas, desde la fecha de ejecución de las sanciones impuestas hasta la fecha de reintegro. 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: -El señor Valencia Sanjuán prestó sus servicios como docente de carrera administrativa desde el 26 de septiembre de 2011, periodo durante el cual se presentó denuncia penal en su contra con resultado de auto inhibitorio por inexistencia de delito y queja disciplinaria por presuntos actos sexuales contra su hija menor de edad. -La Procuraduría Provincial de Barranquilla impuso la respectiva sanción

disciplinaria, con base en una sobre interpretación del expediente penal, según aduce el actor, decisión confirmada por la Procuraduría Regional del Atlántico. -Alegó que las decisiones disciplinarias resultan disímiles, pues el imputado, hoy actor resultó absuelto en el proceso penal por los mismos tipos penales analizados en el proceso disciplinario, configurándose la falsa motivación de los actos demandados, además de varios reparos en cuanto a las valoraciones probatorias efectuadas. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de violación. Alegó la falsa motivación, la desviación de poder y la vulneración del debido proceso de los actos administrativos acusados. Manifestó que dichos actos se basaron en la comisión de un delito, a pesar de que el juez penal no encontró que dicho delito se hubiere configurado, con lo cual no existe sustento jurídico para la comisión de la conducta descrita con base en el tipo penal, tipo penal en blanco ni norma espejo en la cual se basó la decisión disciplinaria. Señaló igualmente que, no se aplicaron a cabalidad los protocolos probatorios establecidos en el Código de Infancia y Adolescencia en cuanto al testimonio de la menor hija del actor, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, alegando que se encontraban en el reciento del testimonio un sinnúmero de personas no señaladas en la norma apenas citada, además de que se llevó a cabo en la Procuraduría cuando debió realizarse en el ICBF, aclarando que la norma hace referencia al juez, pero que no existe norma especial para este procedimiento en materia disciplinaria, todo

lo cual denota que no se aplicó el procedimiento establecido, y por ende se vulneró el debido proceso. Manifestó que el testimonio de la menor de edad no fue debidamente analizado y por ende la misma no era conducente para para sancionar al Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 373-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00590 Fedyerell Valencia Vs. PGN y otro Página: 4 servidor enjuiciado, pues no existe otro medio probatorio de incriminación distinto a ese testimonio. Alegó igualmente la indebida subsunción típica de la conducta, pues la demandada empleó un tipo penal que no se cometió, pues el intérprete autorizado como lo es la Fiscalía General de la Nación se inhibió para iniciar investigación penal por considerar que no hubo conducta de relevancia jurídico-penal alguna, y en ese sentido se ha manifestado el máximo tribunal constitucional según los precedentes que ha citado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 Procuraduría General de la Nación. La apoderada del organismo de control se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que los actos acusados cuentan con un examen exhaustivo de los elementos que conforman la descripción típica, a la luz del numeral 1 del artículo 48 CDU.

Se describieron las conductas irregulares con la respectiva subsunción en el

tipo penal de acto sexual abusivo con menor de 14 años. Resaltó la independencia de los procesos penal y disciplinario, en cuanto a su naturaleza jurídica, materia y finalidades. Insistió en que la conducta descrita se constituye como falta disciplinaria gravísima por lo que se procedió a imponer la sanción correspondiente, de conformidad con el artículo 44 CDU. Sobre el análisis del tipo disciplinario imputado, alegó que no se trata de una doble sanción, pues se estructuraron los dos elementos relativos a la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, para su configuración se exige un análisis pormenorizado para determinar la configuración de cada uno de estos elementos es decir si el funcionario disciplinado actuó separándose de sus deberes funcionales, y si su actuación fue ejecutada de manera dolosa o culposa, aspecto este último analizado en sede de culpabilidad. 2.2 Municipio de Soledad, Atlántico. El apoderado de la entidad territorial se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda. Señaló que la falta disciplinaria objeto de sanción no depende ni está supeditada a la verificación penal de conducta delictiva, aclarando igualmente que el archivo de la investigación penal se dio de manera provisional. Sobre la concreción de la falta cometida aclaró que se dio con base en la violación de una serie de normas aplicables a la función pública, en detrimento del interés superior de la menor afectada, así como los deberes y prohibiciones que le rigen como servidor público. En ese sentido, indicó el actor cometió la conducta descrita objetivamente como delito, independiente a si existe una condena de carácter penal o no, con base igualmente en los deberes como educador

y la no admisión de la modalidad culposa en dicha conducta analizada. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 373-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00590 Fedyerell Valencia Vs. PGN y otro

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Afirmó que los hechos se encuentran plenamente acreditados, ya que las pruebas evaluadas por los falladores disciplinarios conllevaron al convencimiento de la decisión tomada. Sobre la interpretación dada al artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia señaló que se garantizó la presencia del defensor de familia en la recepción del testimonio de la menor, testimonio que no fue objetado y fuero igualmente garantizados aspectos como que el investigado no estuviera presente. Este mismo cuerpo normativo permite la presencia del juez y demás sujetos procesales, defensor de familia y que se pudiere realizar en las instalaciones de la Procuraduría General de la Nación, con lo cual las acusaciones de vulneración al debido proceso de dicha prueba, por parte del actor, no tienen fundamento. El testimonio alegado como irregular no fue el único medio probatorio que tuvo en cuenta la autoridad disciplinaria para responsabilizar al servidor enjuiciado por sus actuaciones, ya que se hizo alusión a otras pruebas durante las respectivas indagaciones y otros testimonios de la menor.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico modificó las

decisiones disciplinarias objetadas, en el sentido de reducir el término de la inhabilidad para ejercer funciones públicas a 10 años y desestimó las demás pretensiones de la demanda, mediante Sentencia del 15 de febrero de 2022. Una vez señalados los cargos impetrados por el demandante, procedió a analizar la declaración de la menor de edad afectada y la subsunción en el tipo penal de la falta disciplinaria impuesta. Ilustró sobre el rol del defensor de familia en el contexto de procesos donde se debaten derechos de los niños, niñas y adolescentes, a la luz especialmente del numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006. Estableció igualmente los elementos más relevantes para la interpretación del artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia en concordancia con los parámetros establecidos en el numeral 12 del artículo 193 y 194 ibidem. Esa normativa aclaró es menester aplicarla por vía analógica a los procesos disciplinarios para rendición de testimonios de los menores de edad con el fin de garantizar sus derechos fundamentales. Una vez citó los aspectos más relevantes de la declaración de la menor afectada en el proceso disciplinario y en virtud de la denuncia penal interpuesta, reconoció que se encontraban en las mismas personas diferentes a la única que legalmente estaba autorizada a estar presente, lo cual puede catalogarse como una irregularidad procesal, pero que no tiene la magnitud suficiente para impedir el ejercicio del derecho de defensa ni pretermitir las oportunidades del procedimiento sancionatorio correspondiente, por lo que debe darse prelación al artículo 228 constitucional, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado citada.

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Para la temática relativa a la subsunción del tipo penal en la falta disciplinaria recordó las diferencias del proceso penal y disciplinario, enfatizando los bienes jurídicos que protege el Derecho Disciplinario en el presente caso para la buena marcha de la Administración en cuanto a su eficiencia, buen nombre, moralidad pública, teniendo la sanción una función preventiva y correctiva. Una vez descendió al caso en concreto, aclaró que en la instancia jurisdiccional penal no se probó la efectiva comisión del delito, lo cual resulta suficiente para reducir la sanción impuesta al servidor disciplinado, además de contar con otras versiones rendidas por la menor que señaló no ser consistentes pues en algunas se narran ciertos detalles que en otras declaraciones se omiten, concluyendo entonces que sólo está probado que el actor se expuso de manera voluntaria a una situación que resulta inaceptable como quiera que lo que se acreditó fue lo de las visitas que permitía por parte de una de sus alumnas, y en ese sentido se le impuso una sanción que puede ser reducida, ya que si bien la conducta involucra la libertad sexual de una menor de edad, no se consumó acto alguno, según lo estableció la jurisdicción ordinaria especializada en lo penal, por lo cual, de

conformidad con la jurisprudencia constitucional citada, en cuanto al grado de afectación del servicio, gravedad de la infracción y motivación con la que actuó el disciplinado es posible reducir la sanción.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico. La mayoría del escrito de impugnación reiteró el escrito de demanda en cuanto a los argumentos de derecho allí señalados. En la parte final del escrito solicitó la modificación de la sentencia proferida resaltando que el mismo a quo concluyó que hubo una serie de irregularidades en el trámite disciplinario que amerita más que la reducción sancionatoria aplicada, la eliminación total de la sanción pues el accionante no cometió ningún acto ilícito con la menor, no se trató de una situación que acaeció en las instalaciones del centro educativo donde prestaba sus servicios el docente disciplinado, no se dio en ejercicio de sus deberes funcionales, ni hubo un comportamiento inadecuado en esas instalaciones, todo lo cual vulnera el artículo 44 CPACA.

En ese sentido, recalcó las actuaciones de la autoridad judicial penal, la cual tuvo una interpretación distinta frente a un mismo punto de derecho, lo cual debió como mínimo servir de apoyo como fuente para calificar la conducta del demandante, más si no se encontraba en el ejercicio de sus funciones.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos esbozados en el recurso de apelación único, el problema jurídico en sede de segunda instancia consiste en establecer si con base en las actuaciones disciplinarias y la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda se vulneraron los derechos subyacentes al debido proceso del apelante, en especial los derechos a la defensa y a la contradicción respecto del recaudo probatorio efectuado, de cara a las decisiones de las autoridades penales y la valoración probatoria efectuada por la demandada.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Ministerio Público, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que el juez de primer grado pudo verificar las actuaciones desarrolladas en el respectivo proceso disciplinario, con apego al respeto por el debido proceso, de conformidad con los requisitos legales y jurisprudenciales en el contexto del apego a la ley y la Constitución del trámite disciplinario llevado a cabo.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EL MINISTERIO PÚBLICO 7.1. Marco legal y jurisprudencial. En el marco del derecho disciplinario, una de las primeras concreciones relevantes del proceso, se manifiesta a través de la redacción, sanción y notificación del pliego de cargos, etapa

procedimental que en realidad es el producto de la instrucción, esto es la indagación preliminar (art. 150 y ss. CDU, vigente para la época de los hechos) y la iniciación y evaluación de la investigación disciplinaria (arts. 152 y 161 ibídem), es decir que se condensa, cuando del recaudo probatorio inicial pueda demostrarse objetivamente la falta susceptible de imputarse al funcionario investigado, en términos del artículo 162 ibídem. Sobre el contenido mínimo de la decisión de cargos refería el artículo 163 ibídem: La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

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5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para

determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

La ley procedimental disciplinaria también establecía con claridad el contenido del fallo sancionatorio en su artículo 170 ibídem, referentes legales que no pueden ser vulnerados ni omitidos en principio por los respectivos operadores disciplinarios: El fallo debe ser motivado y contener:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. El análisis de las pruebas en que se basa.

4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

5. La fundamentación de la calificación de la falta.

6. El análisis de culpabilidad.

7. Las razones de la sanción o de la absolución, y

8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva. (Negrillas fuera de texto).

El numeral 4, apenas citado, refleja la relevancia de la caracterización del pliego de cargos, el cual es de obligatorio análisis y valoración en el fallo mismo, lo que en otras palabras quiere decir que, el pliego se constituye en la base acusatoria del análisis sancionatorio a resolver, con miras a absolver o condenar al funcionario disciplinado. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha analizado con detalle la naturaleza jurídica, elementos, aspectos fundamentales y alcance del pliego de cargos:

Como se observa, la parte general del pliego de cargos imputado al actor se compone de un conjunto de afirmaciones de contexto genérico, abstracto e indeterminado, que no especifica las circunstancias de quién incurrió en determinada conducta respecto de la multiplicidad de desviaciones que se le relacionaron; así, por ejemplo, no se dijo expresamente en qué y frente a cuál actividad específica se omitió coordinar, supervisar y velar. Lo propio se puede predicar de la ausencia de verificación «con estricto celo» para asegurar que «todo estuviera soportado legalmente». De suerte que al cotejar la imputación con el mandato del artículo 163 del Código Disciplinario Único (CDU), no cumple los requisitos exigidos en el numeral 1, en el sentido de que «La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó». Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 373-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00590 Fedyerell Valencia Vs. PGN y otro

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Sobre la precisión y claridad del pliego de cargos en la investigación disciplinaria, la Corte Constitucional ha reiterado: « [...] la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo

de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria. Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes!": "[...] ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias17"» (sentencia C-721 de 2015) [se destaca]. (…) 2.8.1.2 Sin embargo, no ocurrió lo mismo con el capítulo del pliego de cargos que la Procuraduría denominó «específico», contra el que el demandante pudo materializar en algo el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, en razón a que allí se le identificaron e individualizaron las posibles irregularidades, tal como aparecen relacionadas en los "CUADROS ANEXOS AUTO DE CARGOS» (páginas 30 a 32), amén de que no se le señalaron las normas desconocidas por cada imputación y en muchos casos no se indicó siquiera la fecha de los documentos que las soportan. Tales acusaciones fueron, en últimas y en concreto, las conductas por las que resultó destituido e inhabilitado el señor Zárate Rueda. 2.7.1.3 Destaca la Sala que fue entonces en la parte específica del pliego de cargos en la que la Procuraduría General de la Nación delimitó y definió el marco fáctico (que no jurídico) de responsabilidad disciplinaria que le atribuyó

al actor (…)»3 De otra parte, el principio de congruencia procesal también ha sido objeto de análisis para la debida correspondencia entre el pliego de cargos y el respectivo fallo disciplinario, como garantía fundamental del debido proceso y los postulados doctrinarios que sobre todo el derecho penal ha profundizado en cuanto al principio de legalidad, es decir que se cuente con una hoja de ruta suficientemente sustentada y debatida, en cuanto a las conductas tipificadas, para poder decidir el fondo de la queja disciplinaria, con base en una investigación conocida de antemano por todas las partes involucradas: ii) El principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario. Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular los de acceso a la investigación, rendir descargos, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las 3 S.C.A. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de mayo de 2018. Exp. 11001032500020110054400 (2116-11) Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 373-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00590

Fedyerell Valencia Vs. PGN y otro Página: 10 decisiones ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado. Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos. (S.C.A., Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de junio de 2016. Exp. 11001 03 25 000 2011 00170 00 (0583-11) 7.2. Control judicial integral de las decisiones administrativas sancionatorias. Sobre el rol del juez administrativo, de cara al control judicial de los actos disciplinarios, se esbozaron los parámetros básicos de dicho control, denominado de carácter integral, en pronunciamiento del

Consejo de Estado: [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» […] [E]n criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las

causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. La ilicitud

sustancial tiene un aspecto positivo -afectación sustancial del deber formaly uno negativo -causal de justificación. Tratándose de su dimensión negativa, el numeral 1° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, el investigado actúe «Por fuerza mayor o caso fortuito». Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la jurisprudencia y la doctrina como las circunstancias de haber sido imprevisto el Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 373-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00590 Fedyerell Valencia Vs. PGN y otro Página: 11 hecho y la irresistibilidad (…)» (S.C.A., Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2020. Exp. 19001-23-33-000-2016-00356-01 (3059-17) Así mismo, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo analizó los elementos que configuran la responsabilidad disciplinaria, con especial énfasis en la culpabilidad y sus diversos grados, con miras a establecer los aspectos de carácter subjetivo, objeto de reproche para el servidor público disciplinado: En materia disciplinaria, el debido proceso administrativo impone a la autoridad disciplinaria, entre otros aspectos, sancionar al disciplinado exclusivamente por la comisión de los hechos objeto de reproche disciplinario

inicialmente imputados, y no por unos diferentes, con el claro propósito de proteger el derecho de contradicción y defensa del mismo, garantía que ha sido denominada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como principio de congruencia. […] [L]a responsabilidad disciplinaria implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 diversos factores a saber, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado. Este último factor -la culpabilidad-, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es,