PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra liquidación oficial de revisión y ot

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión y otros actos respecto de impuesto de renta y sanción por inexactitud DONACIÓN-Bienes destinados a fines especiales en virtud de esta se someterán al impuesto sobre renta y complementarios según regulación legal RENTAS DE TRABAJO EXENTAS-Regulación legal IMPUESTO DE RENTA-Condiciones para que pagos realizados sean considerados como deducciones según regulación legal CONCILIACIÓN-Pagos con ocasión de esta para adquirir seguro de renta temporal no son considerados como deducción a declaración de renta No obstante, y a pesar que los miembros de las juntas directivas no son trabajadores de las empresas se llevó a cabo una conciliación donde las partes acordaron adquirir en favor del contribuyente un contrato de seguro de renta temporal , el cual le permitiría al actor disfrutar de una suma de dinero como si se tratara de una pensión. Sin embargo, por no tratarse de una pensión en los términos del artículo 11 en concordancia con el numeral 5 del artículo 206 del E.T., tales pagos no pueden ser considerados una prestación social y por ende no pueden, llevarse como una deducción a la declaración de renta como lo hizo el actor en el año 2011. Más aún si tenemos en cuenta que el artículo 107 del entonces E.T., determinaba que la deducción era válida si la actividad que la origino era productora de renta y esta tenga relación de causalidad con las actividades que sean necesarias y proporcionadas. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada no encuentra que los pagos realizados al actor con ocasión de la conciliación para adquirir el seguro de renta temporal se generadores de renta y por ende puedan ser considerados como una deducción.

Por lo anterior en concepto de esta agencia del Ministerio Público no están llamados a prosperar, en razón a que no se dan las condiciones para que los pagos realizados sean considerados como una deducción en los términos del artículo 107 del E.T. ACTOS ADMINISTRATIVOS-Nulidad parcial de estos por reducción de sanción de inexactitud es acertada frente al principio de favorabilidad/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Se debe negar su causación al no haber sido demostradas Frente a la nulidad parcial decretada sobre los actos administrativos y que está relacionada con la reducción de la sanción de inexactitud, esta Agencia del Ministerio Publico la considera acertada en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 282 del ET en concordancia con el articulo 288 ibidem. En lo referente a costas este despacho comparte la posición de la Sala en negar su causación, pues estas no se demostraron. Por lo anterior, y en virtud de los argumentos expuestos, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia que fue apelada por las partes. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 047 2019 069410 Bogotá, D.C., Febrero 19 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCIA

Radicado: 680012333000201600924 01

Actor: RAFAEL ARDILA DUARTE

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Naturaleza del Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor RAFAEL ARDILA DUARTE, solicitó al Tribunal Administrativo de Santander, declarar: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 0424120150000030 del 12 de marzo de 2015, proferido por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, con la cual se liquidó un saldo a pagar por impuesto de renta de $169.913.000 y de $250.301.000 por concepto de sanción de inexactitud, para un gran total de $420.214.000. 1.2. Nula la Resolución 002589 del 07 de abril de 2016, con la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión antes indicada. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que se declare la firmeza de la declaración de renta y complementarios año 2011, presentada por el demandante y que no está obligada a

pagar mayores valores.

2. DE LA DEMANDA.

Los hechos, concepto de violación y normas violadas han sido narrados en la demanda por el apoderado RAFAEL ARDILA DUARTE. No obstante, dentro del concepto de violación y normas violadas se indica por parte del actor que los actos administrativos demandados violan los artículos 107 y 206-5 del E.T. Así mismo, según el demandante, los referidos actos administrativos presentan falsa motivación cuando en ellos se señala, que las expensas no son necesarias ni tienen causalidad con las actividades productoras de renta. Por último, considera que a la sanción por inexactitud debe anularse por que no se dieron los supuestos previstos en el artículo 647 del E.T., es decir, que no hay hecho sancionable y menos las condiciones legales para imponer la multa en la cantidad establecida en los actos objeto de demanda.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones e indicando que las modificaciones a la declaración privada del año 2011, se sustentan: - En la adición de ingresos por $5.826.000, el cual fue aceptado por el actor en la respuesta al requerimiento especial. - En el rechazo de ingresos no constitutivos de renta, ni ganancia ocasional en cuantía de $289.228.000, pues no se cumplió con las condiciones previstas en el artículo 206 del E.T. - Enfatiza que sobre la pensión no se hicieron aportes al sistema de regímenes pensionales previsto en la Ley 100 de 1993.

• Que al actor no acreditó relación pensional con CAMPESA, razón por la cual no es procedente aplicar la exención prevista en el artículo 206-5 del E.T. - Que los $147.000.000 declarados como gastos no tienen relación de causalidad ni proporcionalidad con actividades de renta.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de abril de 2018, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, solo en lo que tiene que ver con el quantum de la sanción de inexactitud prevista en la Liquidación

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 Oficial de Revisión 042412015000030 del 12 de marzo de 2015 y en la Resolución DIAN 002586 del 7 de abril de 2016 y sin condenar en costas Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, encontramos que: - La Sala considera que el pago acordado entre Campesa y el demandante efectuado el 11 de diciembre de 2007, no reúne los requisitos exigidos en los artículos 11 y 206-5 del E.T. para deducir los pagos realizados en su cumplimiento - Que las conciliaciones tienen efectos de cosa juzgada entre las partes que suscribieron el acuerdo, lo que enerva la competencia de los jueces para establecer su naturaleza, alcance y en especial sus efectos en materia tributaria. - Que la conciliación entre Campesa y el Actor es un contrato innominado de

renta temporal y la erogaciones causadas e por su ejecución no podían ser incluidas como una deducción para la declaración de renta - Por lo anterior resultó inexacta la información reportada en la Declaración de renta presentada por el Actor del año 2011. - Que las deducciones y costos no fueron debidamente soportadas por el Contribuyente - Que la Sala acata el principio de favorabilidad previsto en el artículo 282, en concordancia con el artículo 288 de la Ley 1819, donde se reduce la sanción de inexactitud al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar liquidado por la DIAN y lo liquidado por el contribuyente, motivo por el cual declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados solo en lo que tiene que ver con la sanción de inexactitud.

4. RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SANTANDER.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la parte actora/contribuyente interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Santander, los cuales se sustentó en los siguientes términos: - Que la DIAN a lo largo del proceso mantiene la posición emitida en la sede administrativa de no reconocer la deducibilidad del pago de las pólizas pensionales aduciendo que los destinatarios de las mismas nunca estuvieron en la nómina de la empresa e insiste que se trata de pensiones voluntarias. - Que dentro del proceso en sede judicial se demostró que el señor Ardila Duarte no era empleado de la empresa CAMPESA sino un miembro de su junta directiva y al cual no se le pago seguridad social mientras ejerció tal

designación. - Que Skandia ( hoy Old Mutual) siempre ha sido una compañía que administra fondos de pensiones y cesantías y cita las diferencias entre un fondo de pensiones el seguro colectivo de pensiones - Señala que el numeral 2 del artículo 111 del E.T. permite que los patronos lleven como deducción los pagos por concepto de cuotas o aportes a las compañías de seguros debidamente aceptadas por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), en desarrollo de contratos para el pago de pensiones de jubilación y de invalidez, tanto en la relación con las pensiones causadas como con las que se estén causando y con las que puedan causarse en el futuro.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida 30 de abril de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, a fin de determinar si la sentencia incurrió en causal de nulidad que amerite que sea revocada o reformada.

El artículo 11 del E.T., el cual fue Adicionado por el artículo 38 de Ley 488 de 1998, dispone: ... “Artículo 11. BIENES DESTINADOS A FINES ESPECIALES Los bienes destinados a fines especiales, en virtud de donaciones o asignaciones modales, están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios de acuerdo con el régimen impositivo de las personas naturales, excepto cuando los donatarios o asignatarios los usufructúen personalmente. En este último caso, los bienes y las rentas o ganancias ocasionales

respectivas se gravan en cabeza de quienes los hayan recibido como donación o asignación.”... Por su parte, el numeral 5 del artículo 206-5 Ibidem, el cual fue modificado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995, estableció: ... “Artículo 206. RENTAS DE TRABAJO EXENTAS. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes: (...) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 “5. Los primeros ciento setenta mil pesos ($ 170.000) recibidos mensualmente por concepto de pensiones de jubilación, vejez o invalidez. Cuando los ingresos correspondan a pactos únicos por concepto de pensiones futuras de jubilación, estará exento el valor presente de los pagos mensuales hasta ciento setenta mil pesos ($ 170.000), Para tal efecto, los contribuyentes obligados a declarar deberán conservar copias del pacto y del cálculo actuarial correspondiente, este último aprobado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) o por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.” Analizado el proceso promovido por el señor RAFAEL ARDILA DUARTE contra la DIAN, con ocasión de la presunta ilegalidad de los actos administrativos demandados, que involucran la Declaración de Renta del año 2011, presentada por el actor, encontramos que la conciliación entre Campesa y el demandante se originó

en que el segundo se desempeñó durante varios años como miembro de la Junta Directiva de la mencionada empresa, sin que la tal sociedad realizara los aportes a la seguridad social que por ley le correspondía realizar. No obstante, y a pesar que los miembros de las juntas directivas no son trabajadores de las empresas se llevó a cabo una conciliación donde las partes acordaron adquirir en favor del contribuyente un contrato de seguro de renta temporal , el cual le permitiría al actor disfrutar de una suma de dinero como si se tratara de una pensión. Sin embargo, por no tratarse de una pensión en los términos del artículo 11 en concordancia con el numeral 5 del artículo 206 del E.T., tales pagos no pueden ser considerados una prestación social y por ende no pueden, llevarse como una deducción a la declaración de renta como lo hizo el actor en el año 2011. Más aún si tenemos en cuenta que el artículo 107 del entonces E.T., determinaba que la deducción era válida si la actividad que la origino era productora de renta y esta tenga relación de causalidad con las actividades que sean necesarias y proporcionadas. Así las cosas, este Procuraduría Delegada no encuentra que los pagos realizados al actor con ocasión de la conciliación para adquirir el seguro de renta temporal se generadores de renta y por ende puedan ser considerados como una deducción. Por lo anterior en concepto de esta agencia del Ministerio Público no están llamados a prosperar, en razón a que no se dan las condiciones para que los pagos realizados sean considerados como una deducción en los términos del artículo 107 del E.T. Frente a la nulidad parcial decretada sobre los actos administrativos y que está

relacionada con la reducción de la sanción de inexactitud, esta Agencia del Ministerio Publico la considera acertada en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 282 del ET en concordancia con el articulo 288 ibidem. En lo referente a costas este despacho comparte la posición de la Sala en negar su causación, pues estas no se demostraron. Por lo anterior, y en virtud de los argumentos expuestos, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia que fue apelada por las partes. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co