PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra oficio que negó reconocimiento y pag

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra oficio que negó reconocimiento y pago de acreencias laborales por contratos de prestación de servicios PRINCIPIO PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADESElementos de la relación de trabajo PRINCIPIO PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADESCriterios adicionales para la demostración de su existencia en el sector público Cuando el contrato de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública en realidad contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo y, adicionalmente, con apoyo en los mencionados criterios jurisprudenciales (funcional, igualdad, temporal o de la habitualidad, excepcionalidad y continuidad), se verifica que se trató de la ejecución de una función permanente, surge para el trabajador el derecho a ser indemnizado por el equivalente a las prerrogativas de orden prestacional CONTRATO REALIDAD-No se logra demostrar su existencia en los contratos de prestación de servicio del sector público del sub lite Salta a la vista que con los escasos documentos aportados por la demandante no se logra demostrar la continuada subordinación o dependencia y, en general, la no autonomía con que ella dice haber prestado sus servicios en virtud de los contratos de prestación de servicios ya relacionados Lo aportado no da cuenta de que la demandante en su condición de guía de ludoteca se encontraba bajo una relación de orientación y mando, de tal forma que no podía ejercer en forma libre y autónoma su actividad, por encontrarse sujeta a las órdenes de superiores, los cuales tampoco fueron determinados En ese sentido, no se pudo establecer, por ejemplo, que el desempeño de las labores se

diera en condiciones de subordinación y orientación tales que desbordaran la mera coordinación de sus obligaciones contractuales como prestador de servicios Es preciso señalar, que para probar la configuración de un “contrato realidad” la carga probatoria relativa a la existencia de los tres elementos estructurales de la relación laboral, recae en quien pretenda le sea reconocido, es decir, en este caso al contratista, quien actúa como parte actora en el proceso Por tanto, resulta claro que en este caso no logró demostrarse que los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, en la realidad, se tradujera en una relación de naturaleza laboral 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2021-317846

Concepto No.117 Bogotá, D. C. 13 de julio de 2021 Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera ponente Sección Segunda-Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Expediente: 05001-23-33-000-2015-00042-01 (3352-2020) demandante: Elvia María Román Cuartas Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (Inder) Asunto: Apelación sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Como delegado del Ministerio Público en el proceso de la referencia y en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, a la defensa del orden jurídico y a la protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a

consideración concepto de fondo en los siguientes términos. 1.ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES La demandante solicitó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad del oficio 0003668 de 16 de septiembre de 2014, expedido por la accionada, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales, por haber servido mediante contratos de prestación de servicios, entre el 12 de enero de 2007 y el 24 de diciembre de 2012. A título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se reconozca la existencia de una relación laboral como empleada pública, por el período a que se hizo referencia, y se paguen todos los emolumentos derivados de dicha relación; asimismo, se reintegre “al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o

Demandante: Elvia María Román Cuartas

Demandado: INDER MEDELLÍN

IUS: E-2021-317846 3 superior categoría, sin solución de continuidad”, en caso contrario, “condenar a la parte demandada al pago de la indemnización del contrato de trabajo a término indefinido, por la terminación unilateral e injustificada, de conformidad con el artículo 64 del C.S.T.”. 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA La demandante sustenta sus pretensiones en que prestó sus servicios en el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (Inder), mediante contratos de prestación de servicios en el período comprendido entre el 12 de enero 2007 y el 24 de diciembre de 2012, a través de los siguientes contratos: 781 entre el 12-012007 hasta el 30-12-2007; 798 desde el 24-01-2008 hasta el 08-07-2008; 2452 desde el 09-07-2008 hasta el 30-12-2008; 255 desde el 09-01-2009 hasta el 0807-2009; 2950 desde el 09-07-2009 hasta el 30-12-2009; 366 desde el 12-012010 hasta el 11-07-2010; 3328 desde el 12-07-2010 hasta el 30-12-2010; 280 desde el 17-01-2011 hasta el 30-06-2011; 3297 desde el 01-07-2011 hasta el 3012-2011; 1439 desde el 13-03-2012 hasta el 30-06-2012; y 2182 desde el 01-072012 hasta el 24-12-2012; los cuales tenían como objeto guía de ludoteca.

Señala que durante todos los contratos cumplió las mismas funciones y las ejecutó para el mismo empleador dentro de distintas sedes de Ludotecas, con las mismas condiciones laborales de subordinación, salario y compañeros de trabajo. Trabajó una jornada laboral ordinaría de 48 horas a la semana y 8 horas al día, sin hora de almuerzo porque el servicio de ludoteca era continuo, y estuvo subordinada a la coordinadora de la respectiva Ludoteca y a la coordinadora comunal o zonal. Sostiene que durante ese lapso sus afiliaciones al sistema de seguridad social lo fueron como contratista. 1.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA Para el efecto indicó que la entidad demandada violó el debido proceso por no

notificar una decisión definitiva en debida forma, conforme al artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que la actora no puede hacerse acreedora a ningún beneficio salarial ni prestacional dado que no ha existido ninguna relación laboral con esa entidad; asimismo, sostiene que los contratos de prestación de servicios con la demandante se celebraron de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que en ningún caso generan relación laboral ni prestacional.

Demandante: Elvia María Román Cuartas

Demandado: INDER MEDELLÍN

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4 Defiende que la obligación de pagar los salarios, prestaciones e indemnizaciones, que supuestamente se causaron, no se predica de los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandada, de los que se colige que no hay lugar al reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas. Por último, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. 1.5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 28 de julio de 2020 negó las pretensiones de la demanda, al considerar:  Que el declarante Cesar Augusto Vergara Cantillo, indicó que en la planta de personal de la entidad no existía un cargo equiparable y que jurídicamente no era posible abrir una convocatoria para proveer dicho empleo, pues debían efectuarse por contratación directa una vez fijado el perfil de la guía

de la Ludoteca.  Expresó que no es suficiente afirmar la existencia de una relación laboral, si se tiene en cuenta que la actora no acreditó la existencia de un contrato realidad entre ella y la demandada, menos aun la subordinación que sustentara la existencia de un contrato de trabajo.  Tampoco se demostró que en la vinculación contractual de la actora con la entidad demandada se haya configurado la totalidad de los elementos esenciales tipificados de la relación laboral, tales como la prestación personal y directa del servicio, la continuada dependencia y/o subordinación y la remuneración, por tal razón no se puede predicar que haya quedado desprotegida o se le hayan vulnerado las garantías mínimas laborales, por cuanto estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios y la terminación se debió al cumplimiento del plazo estipulado. 1.6. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación, en el que indica que frente a la relación contractual, las actividades diarias a realizar, los hechos de la demanda, las pruebas documentales y testimoniales, no fueron tachados por la contraparte, que además dan cuenta que la actora diariamente recibía a los niños, daba talleres, debía asistir a capacitaciones y también pedir permisos para ausentarse de la Ludoteca donde prestaba sus servicios, no obstante y de acuerdo al marco jurídico y jurisprudencial que regula la materia, pese a que la entidad exigió requisitos idóneos para desempeñar la función, desconoció que el contrato debía hacerse por un término determinado. Cita el desconocimiento de la excepcionalidad del contrato de prestación de

Demandante: Elvia María Román Cuartas

Demandado: INDER MEDELLÍN

IUS: E-2021-317846 5 servicios por parte del a quo y señala que los contratos suscritos son continuados desde el 2007 hasta el 2012, que no corresponde a la temporalidad que exige la norma y que de su contenido se evidencia que se realizaron actividades que no son de conocimiento especializado y temporal.

Refuta que el a quo realizó una indebida valoración probatoria, dado que con la carga probatoria se logró demostrar que en la ejecución de los contratos se conformaron los elementos de la relación laboral, tales como actividad personal, salario y subordinación. Agrega que también se desconoció el principio de realidad sobre las formalidades en materia laboral contencioso administrativo, toda vez que quedó demostrado que entre la actora y la accionada para la ejecución de las labores o actividad continua, debía realizarlas dentro de la entidad cumpliendo turnos y con los programas y equipos de la entidad, labor que debía reportarse y ser supervisada por la coordinadora de la Ludoteca, lo cual quedó acreditado con el material probatorio recaudado. Enfatiza que se presentó una indebida valoración del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1980, del artículo 2° del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 1968, en cuanto a que para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearan los empleos correspondientes y en ningún caso, se podrá celebrar contratos de prestación de servicios para desempeño de tales funciones. Sostiene que hubo una indebida valoración del contrato realidad por parte del a quo y de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en la medida en que el

tema del contrato realidad ya se encuentra decantado y se aplica cuando se verifica una práctica de prestación personal del servicio de manera continua y remunerada. Señala que el a quo efectuó una indebida valoración de las circunstancias de la actividad personal prestada por la actora, y que el interrogatorio de parte y la prueba testimonial permiten demostrar que era imposible para ella trabajar de forma autónoma y por su propio riesgo, por cuanto no se puede predicar autonomía cuando las funciones se cumplen en las mismas instalaciones de la entidad. Dice además que con la sentencia de primera instancia se vulneró el principio de protección al trabajo, toda vez que de conformidad con la sentencia SU-995 de 1999 los principios mínimos del trabajo gozan de protección judicial, desde el punto de vista constitucional. Asimismo, estima que también se violó el principio de prevalencia del criterio material sobre el formal y no se valoró el cumplimiento del horario de trabajo, por cuanto estaba sujeta a cumplir el horario establecido por la Ludoteca y ejecutar sus funciones en ese sitio.

Demandante: Elvia María Román Cuartas

Demandado: INDER MEDELLÍN

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II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 2.1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en resolver si la vinculación contractual entre la demandante y el Inder, por la forma como en la realidad se ejecutó, fue una relación de naturaleza jurídica laboral, esto es, si se probaron los elementos esenciales de dicha relación (actividad personal, subordinación y dependencia) y de ser el caso, si tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales reclamadas.

2.1. MARCO JURÍDICO: TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD 2.2.1. Definición La Constitución Política prevé en su artículo 53 los principios mínimos fundamentales del trabajo, siendo de gran importancia el relativo a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. De conformidad con dicho principio, las relaciones jurídicas sustanciales surgidas entre el empleador y el trabajador, con ocasión de una relación de trabajo priman sobre las formas jurídicas que de manera general permiten documentar relaciones de ese estilo. La teoría del contrato realidad, máxima realización del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se aplica tanto a patronos particulares como al Estado y se sustenta en la existencia de una relación de trabajo convalidada por la situación real y por las condiciones en que se encuentra el trabajador respecto de su patrono, sin sujeción a la apariencia contractual que se haya adoptado. En ese sentido, el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo establece una presunción que ha de tenerse en cuenta en el marco de las relaciones laborales. Textualmente esa disposición establece que “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”. 2.2.2. Elementos de la relación de trabajo Como de lo que se trata es de hacer prevalecer la realidad sobre las formalidades, es claro que con total prescindencia de los elementos formales que envuelven el contrato, que al juez de este tipo de controversias le corresponde establecer si en el caso concreto se presentan los elementos que definen un vínculo de naturaleza laboral. Pues bien, el contrato laboral ha sido definido por el artículo 22 del Código

Sustantivo del Trabajo como “aquel por el cual una persona natural se obliga a

Demandante: Elvia María Román Cuartas

Demandado: INDER MEDELLÍN

IUS: E-2021-317846 7 prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”.

A renglón seguido, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que la relación laboral consta de tres elementos esenciales cuya concurrencia hace que aquélla exista, con la advertencia de que la relación laboral no deja de serlo por razón del nombre que se le dé. Para mejor comprensión de tales elementos, se transcribe la norma: “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras

condiciones o modalidades que se le agreguen.” Se tiene entonces, que los elementos que configuran la existencia de una relación de trabajo y que, por tanto, son de inexcusable verificación siempre que se quiera demostrar un contrato realidad, corresponde a la (i) la prestación personal del servicio, (ii) la continua subordinación y (iii) el salario. De hecho, en la sentencia SU-040 de 2018 la Corte Constitucional reiteró la necesidad de acreditar los aludidos tres elementos siempre que se quiera demostrar la existencia del contrato realidad. Esto dijo la Corte: “4.5. De lo anterior se puede concluir que la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”.[47] En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” 2.2.3. Diferencias entre el contrato de prestación de servicios celebrado con el Estado y la relación laboral de derecho público El contrato de prestación de servicios celebrado con el Estado es una de las

Demandante: Elvia María Román Cuartas

Demandado: INDER MEDELLÍN

IUS: E-2021-317846 8 modalidades de contrato estatal consagradas en el artículo 32 de la Ley 80 de

1993, según el cual:

“Artículo 32: De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” La contratación de servicios se caracteriza, entre otros elementos, porque goza de completa independencia y autonomía, no se pacta el cumplimiento de un horario y tampoco se imparten órdenes directas de un jefe inmediato; solamente se está sujeto a la coordinación mínima necesaria y supeditado a rendir informes de ejecución que revisa el supervisor para cada caso, según la designacion de la

Administración. En la sentencia C-154 de 1997 la Corte Constitucional se encargó de estudiar la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para lo cual destacó que la Administración puede recurrir a este tipo de contrato sólo cuando ciertas funciones no puedan ser realizadas por personas vinculadas a la entidad o cuando se requiera de personal que tenga conocimientos especializados, al precisar que, en todo caso, el vínculo contractual debe estar determinado por la

realización temporal de actividades, así como por la autonomía del contratista. En ese sentido, aclaró que en el evento de que en el contrato de prestación de servicios se acredite la existencia de los elementos esenciales del contrato laboral, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, por la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. Y, para mayor claridad, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Demandante: Elvia María Román Cuartas

Demandado: INDER MEDELLÍN

IUS: E-2021-317846

9 Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe

entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” 2.2.4. Demostración de la existencia de un contrato realidad en el sector público y sus consecuencias. Para mayor claridad acerca de cómo se demuestra la existencia de un contrato realidad en el sector público, resultan pertinentes traer a colación las consideraciones expresadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, al examinar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto ley 2400 de 1968, modificado por el Decreto Ley 3074 del mismo año, en la que estimó que no solamente deben acreditarse los tres elementos de la relación laboral que enlista el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que, en materia de relaciones de derecho público, deben tenerse en cuenta criterios adicionales a la hora de establecer cuándo una determinada relación contractual es, en la realidad, una relación de naturaleza laboral por implicar la ejecución de funciones permanentes. Esto refirió: “Así las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al

contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos. (…)

Demandante: Elvia María Román Cuartas

Demandado: INDER MEDELLÍN

IUS: E-2021-317846

10 La breve descripción de la jurisprudencia que se realizó en precedencia permite inferir dos conclusiones relevantes para el caso objeto de estudio: La primera, los jueces ordinarios y constitucionales han sido enfáticos en sostener que la

realidad prima sobre la forma, de ahí que no puede suscribirse un contrato de prestación de servicios para ejecutar una relación laboral. De hecho, el verdadero sentido del principio de primacía de la realidad sobre la forma impone el reconocimiento cierto y efectivo del real derecho que surge de la actividad laboral. Por consiguiente, en caso de que los jueces competentes encuentren que se desnaturalizó la relación contractual de trabajo procederán a declarar la existencia del verdadero contrato celebrado, sin que sea relevante el nombre acordado, y ordenarán ajustar los derechos económicos a lo que corresponda en justicia y derecho. La segunda, la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. De esa manera, ahora resulta relevante e indispensable establecer cómo debe entenderse el concepto de función permanente. Pasa la Sala a ocuparse de ese tema: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: i) Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público. En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de

aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. En este sentido, la sentencia del 21 de agosto de 2003, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó: (…) ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia citada del 6 de septiembre de 2008). iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 2003). Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de abril de 2008). iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos

especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de febrero de 2002 a que se ha hecho referencia). Por el contrario, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia

Demandante: Elvia María Román Cuartas

Demandado: INDER MEDELLÍN

IUS: E-2021-317846 11 consideró ajustado al ordenamiento jurídico lo expresado por el ad quem en el asunto sometido a su consideración así: (…) v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 2003, indicó: (…).” Ahora bien, ha dicho la jurisprudencia especializada que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral de derecho público no implica conferir al trabajador la condición de empleado público, pues dicha calidad no se confiere por el mero hecho de trabajar para el Estado.

En efecto, para admitir que una persona desempeña un empleo público -relación legal y reglamentaria propia del derecho administrativoy sea titular de los derechos que esa condición le otorga, es necesaria la concurrencia de elementos

propios de esta clase de relación como son: (i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (artículo 122 de la Constitución Política), (ii) la determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la Constitución Política), y (iii) la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gas