PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - De ecopetrol contra los actos de contribuci

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De ECOPETROL contra los actos de contribución de contratos de obra pública proferidos por la DIAN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Las obras deben tener relación con las actividades de exploración y explotación realizadas por la demandante Para el Ministerio Público la interpretación del Tribunal, que lo llevó a declarar la nulidad de actos demandados es acertada y la misma DIAN ha mantenido esa posición. Para determinar si los contratos que nos ocupan son generadores de la contribución sobre contratos de obra pública, no basta con analizar que el objeto de cada contrato consista en la construcción, mantenimiento, instalación o cualquier otro trabajo a realizar sobre inmuebles, sino que además exige que se analice si las obras tienen relación con las actividades de exploración y explotación realizadas por la demandante, cuya finalidad se entienda referente a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales de aquellas actividades, lo cual está ausente en los actos demandados. OBJETO DEL CONTRATO-Se encuentra directamente relacionado con las actividades enunciadas/NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Es procedente En los conceptos referidos, la DIAN ha interpretado el texto del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, para determinar la sujeción a la contribución por parte de las empresas dedicadas a la exploración, explotación, refinación y demás actividades propias del sector de minería. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no aplicó su doctrina, la cual es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la entidad. En el escrito de apelación, respecto de la nulidad declarada, la entidad recurrente no desvirtúa que el objeto de los contratos cuestionados se encuentra directamente

relacionado con las actividades enunciadas y con las operaciones complementarias a dichas actividades; situación ésta, que llevó al a quo a concluir que los contratos bajo estudio se enmarcan dentro de la excepción prescrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que hacen referencia a obras para la recuperación ambiental, adecuación, montaje y puesta en marcha de la estación, construcción de línea de flujo para pozos, mantenimiento de taludes, de tuberías; para la protección de instalaciones contra la acción erosiva del río Magdalena, etc. Así las cosas, la inobservancia del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y de su interpretación realizada por la misma DIAN, es suficiente para concluir que procede la nulidad declarada por el Tribunal, sin que sea necesario referirnos a los demás aspectos, expuestos por la entidad demandada. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-La norma no dice que debe estar en cabeza de la entidad contratante/RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-La Administración no puede exigirle a ECOPETROL la contribución de los contratos de obra pública Es importante referirnos a un cargo de la demanda que llama la atención del Ministerio Público el cual está mencionado así: “Ecopetrol no es sujeto pasivo ni responsable bajo ningún título de la contribución por obra pública. En consecuencia no le es dable a la Administración Tributaria proceder a la liquidación del tributo en contra de Ecopetrol. De conformidad con la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución por obra es el contratista y no el contratante. En adición la norma no establece responsabilidad solidaria en cabeza de la entidad contratante, razón por la cual no le es dable a la DIAN ni la

determinación o liquidación de la contribución y mucho menos su cobro en contra de

ECOPETROL”.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.: 58787850 Ext. 11931/32 Expediente 22473 2 Refuerza su posición la sociedad demandante, con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual las figuras que extienden a otros sujetos las obligaciones propias de uno de ellos, conocidas como solidaridad en la obligaciones de orden fiscal, solo pueden ser aplicadas en virtud de la ley; además, la solidaridad es una excepción a la regla de la indivisibilidad de las obligaciones. Por ello siempre debe ser expresa y es de interpretación restrictiva. Si bien el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, establece la responsabilidad de la entidad contratante de retener el valor de la contribución y consignarlo inmediatamente a la entidad correspondiente, esta norma no contempla ninguna responsabilidad solidaria de la entidad pública que no retiene, que conlleve a que la contratante asuma el pago de la contribución especial, en lugar del contribuyente (contratista). Así las cosas, como la responsabilidad solidaria debe estar expresamente consagrada y, en el caso que nos ocupa, no lo está, la Administración no está facultada para exigir a ECOPETROL S.A. la contribución de los contratos de obra pública, en el caso en que estuvieran gravados con la mencionada contribución. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Relacionado con los pagos de contribución según jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-En las obligaciones de orden fiscal según jurisprudencia del Consejo de Estado

Expediente 22473 3 Concepto 115 2016-254618 Bogotá D.C. 26 de julio de 2016 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000233700020140072101

Radicado: 22473

Asunto: Contribución Contratos de Obra Pública

Actor: ECOPETROL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, notificó a ECOPETROL S.A., 34 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública, expedidas durante los años 2013 y 2014. 2.- La Administración, falló los recursos de reconsideración presentados por la sociedad y confirmó una a una todas las resoluciones de determinación del tributo. Expediente 22473 4 3.- A través de las Resoluciones 900001, 900002, 900005, 900006, 900007 y

900008 de 2013, revocó resoluciones de determinación de contribución de obra pública proferidas contra ECOPETROL S.A. 4.- La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL S.A, mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación de la contribución de contratos de obra pública, proferidos por la DIAN, durante los años 2013 y 2014. Citó como normas violadas los artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política; 3 de la Ley 548 de 1999; 76 de la Ley 80 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario; las Leyes 1106 de 2006, 1118 de 2006 y 1150 de 2007 y los Decretos 3641 de 2007, 399 de 2001, 4048 de 2008; además, los Conceptos DIAN 036803 de 2007, 009714 de 1993 y 063832 de 2008. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 22 de octubre de 2015, declaró la nulidad de 33 de los actos de determinación demandados y sus correspondientes resoluciones que resolvieron sendos recursos de reconsideración, en relación con la Resolución de Determinación 900103 del 25 de junio de 2013, liquidó la contribución por suscripción de contratos de obra pública sobre el contrato 4018080 del 23 de mayo de 2008; además, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad

demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- Sobre la competencia de la DIAN para adelantar las gestiones de liquidación y cobro de la mencionada contribución, en efecto ni la Ley 1106 de 2006, ni su reglamentario (Dec.3461/07), contienen disposición que le otorgue expresamente la competencia para adelantar las gestiones de administración, liquidación, discusión y cobro de la mencionada contribución. Expediente 22473 5 Para determinar el alcance de la competencia de la DIAN, cabe remitirse a lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 4048 de 2008 que determina que le compete a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado. Así mismo, define que la administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Esta norma le otorga a la U.A.E. DIAN, la administración de todos los impuestos del orden nacional, que no esté asignada a otra autoridad, por lo que debe tomarse como una norma de competencia general relativa a la administración de todos los impuestos. Por su parte, la Circular Externa CIR13-000000007-2013 proferida por el Ministerio

del Interior, citada por la demandante, se refiere específicamente al recaudo de la contribución, no a su determinación. Es claro que según lo dispuesto en el artículo 6° de la ley 1106 de 2006 el recaudo le corresponde al Ministerio del Interior. En la medida en que los actos demandados se refieren a la cuantificación de la contribución y no al su recaudo, fueron expedidos por autoridad competente. 5.2.- En cuanto a la prescripción, es necesario precisar que no estamos frente a un proceso de cobro ejecutivo administrativo, sino de un proceso de determinación, razón por la cual en estos eventos el término con que cuenta la Administración para adelantar su fiscalización no es el contemplado en el artículo 817 del E.T., sino a partir del momento de la exigibilidad de la obligación tributaria. Expediente 22473 6 El inciso primero del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 que modifica la contribución contenida en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 y en el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, señala que toda persona que suscriba contratos de obra pública con entidades del derecho público deberá pagar la contribución. De la anterior norma y del artículo 121 de la Ley 418 de 1997, prorrogado por los artículos 1° de la Ley 782 de 2002 y 1° de la Ley 1106 de 2006, se desprende que el hecho generador de la contribución es la suscripción de tales contratos y así lo entiende el Consejo de Estado.1 Por su parte, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma que establece la contribución, reiteró que el hecho generador es la

suscripción del contrato.2 Así mismo, la obligación de pagar la contribución surge a partir del momento del anticipo y los pagos subsiguientes efectuados a favor del contratista, según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1106 de 2006. La contribución se determina mediante retención al momento del pago, por tanto, es menester remitirse a las normas del Código Civil que consagran el término de prescripción extintiva para las obligaciones en general (arts. 2535 y 2536), es decir por cinco años desde que la obligación se haya hecho exigible; es decir, para este caso, desde el momento de cada pago efectuado. Respecto de los contratos suscritos por la sociedad demandante, el acto de liquidación de la contribución fue expedido cuando no habían transcurrido más de cinco años desde la fecha del pago a favor del contratista o la liquidación del contrato. Entonces no operó la prescripción de la potestad administrativa para liquidar la contribución. 1 Sentencia de 14 de agosto de 2013, Expediente 18975 2 Sentencia C-1153 de 2008 Expediente 22473 7 5.3.- Respecto de la vulneración del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, frente a la aplicación a Ecopetrol de la Ley 1106 de 2006, en relación con el tratamiento de su actividad contractual con un régimen distinto del contenido en la Ley 80 de 1993, que versa sobre el mismo asunto, la DIAN desde marzo de 2007 había sostenido que la aplicabilidad de un régimen de contratación especial, distinto del contenido en la Ley 80 de 1993, derivaba a su vez en la exclusión del pago de la contribución por suscripción de contratos de obra pública, en la medida en que

dicho contrato se encontraba regulado en la Ley 80 de 1993. Al año siguiente, sostuvo que se encuentran excluidos del pago de la contribución los contratos relativos a las actividades de exploración, explotación, refinación y las demás propias de la actividad minera, que son las actividades desarrolladas por la sociedad. De la lectura del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, se concluye que los contratos de obra pública que celebren las entidades de derecho público están sometidos a la contribución sobre el valor de los anticipos pagados, sin excepción respecto de la naturaleza jurídica o el objeto principal de la entidad, ni se refiere al régimen privado. En la medida en que la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión del régimen contractual aplicable a las entidades públicas, únicamente a los contratos que versan sobre la exploración y explotación de petróleo, cabe concluir que no hay ninguna disposición que impida considerar gravados los contratos de obra celebrados por entidades públicas que se ocupan de la actividad petrolera. No obstante, la ley no estableció exenciones ni tratamientos especiales para estos casos, ni tal tratamiento o consideración especial puede desprenderse de la Ley 1106 de 2006, ni de las disposiciones anteriores que esta última vino a reemplazar. Expediente 22473 8 Por tanto, es necesario remitirse al examen pormenorizado del objeto de los contratos sobre los cuales liquida la contribución en los actos demandados. Examen éste, del cual se despende que no todos los contratos se relacionan con las actividades de exploración, explotación o refinación de petróleo, por lo cual no

estarían excluidos del pago de la contribución3, como es el caso del Contrato 4018080 del 23 de mayo de 2008 (Resolución de Determinación 900103 del 25 de junio de 2013), que no tiene una relación directa con la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos, como quiera que versa sobre obras de mantenimiento menor en el hospital de la Superintendencia de operaciones de la Gerencia Regional Catatumbo Orinoquía, ubicado en el municipio de Tibú. Esta Corporación, tal como consignó en la sentencia 2014-00730, estima que cabe concluir que, salvo el Contrato 4018080 del 23 de mayo de 2008, los demás contratos suscritos por la demandante no pueden ser gravados por la contribución. 6.- La apoderada de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1.- En los términos del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador del tributo se configura con la celebración o adición de contratos de obra pública, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o si deben estar sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por lo tanto, no le asiste razón al Tribunal ya que el hecho generador de la contribución lo constituye la celebración o adición de contratos de obra pública. Para la Corte, la definición de contrato de obra incorporado en el estatuto de contratación es de naturaleza subjetiva, por lo que existirá contrato de obra cuando se atiende principalmente a la calidad del sujeto contratante y no al objeto

de contrato. 3 Concepto DIAN 063832 del 3 de julio de 2008 Expediente 22473 9 El artículo 76 de la Ley 80 de 1993, lo que consagra es la excepción sólo para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales encargadas de estos asuntos. Así las cosas, los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en sí mismos considerados no constituyen contratos de obra pública a la luz del artículo 32 Ibídem, pero si en desarrollo de los mismos o de manera adicional el concesionario o adjudicatario ejecuta o efectúa contratos de esta índole, esto es, de obra pública, la contribución se causará sobre los mismos. 6.2.- La entidad demandada reitera lo expresado en la contestación de la demanda y en los alegatos respecto de los siguientes puntos: .- El Decreto 3461 de 2007, señala que la contribución se causará sólo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006. Este decreto no establece excepción alguna, ni exclusión a la contribución especial. En consecuencia, no le asiste razón a la demandante de no ser sujeto pasivo de la contribución al no suscribir contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. .- Ecopetrol no se rige para efectos contractuales por la Ley 80 de 1993 y, en

consecuencia, no celebra contratos de obra pública sometidos a la contribución. ECOPETROL S.A., es un ente descentralizado del orden nacional, integrante de la rama ejecutiva y por tanto es una entidad de derecho público. Expediente 22473 10 El artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 preceptúa que deberán pagar la contribución de los contratos de obra pública, a favor de la Nación, Departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante; todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. El legislador no hace distinción del régimen contractual de la entidad (derecho privado o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), por lo tanto, no se puede concluir que los contratos de obra pública que se encuentran sujetos a la contribución especial son aquellos que si bien deben ser suscritos por una entidad de derecho público, deben también estar sometidos al Estatuto General de Contratación Administrativa. .- Sobre la afirmación efectuada por el actor de que el Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL S.A., no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se insiste en el hecho inequívoco de que no se puede concluir que los contratos de obra pública que se encuentran sujetos a la contribución especial son aquello que estén sometidos al Estatuto General de Contratación Administrativa. .- Respecto de si los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la misma entidad y constituyen desconocimiento a los

principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza e igualdad - Nulidad por inaplicación de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política; se tiene que la doctrina de la DIAN ha reconocido la naturaleza única y el carácter especialísimo que ostenta el Banco de la República. La interpretación efectuada por la DIAN no desconoce los derechos a la igualdad, equidad y justicia consagrados en los artículos 13 y 363 de la Constitución Política, como equivocadamente lo señala el accionante. Expediente 22473 11 .- Sobre la nulidad de los actos administrativos demandados por interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006, no se comparte la tesis expuesta por la sociedad demandante por cuanto la interpretación efectuada por la DIAN de la Ley 1106 de 2006 está ajustada a lo plasmado en la exposición de motivos y el informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 24 de 2006 Senado y 107 Cámara. .- Nulidad por falta de motivación de los actos, en cuanto no establecen si los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. corresponden o no a un contrato de obra pública. En cada proceso se revisaron los documentos que conforman cada uno de los expedientes, en especial los contratos suscritos por ECOPETROL S.A., de lo que se estableció que ninguno fue celebrado para realizar actividades relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, los cuales en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, serían los únicos sobre los cuales no procedería la determinación de la contribución por contrato de obra pública. .- Sobre si ECOPETROL S.A., no es sujeto pasivo de la contribución de obra

pública y, en consecuencia, no le es dable a la administración proceder a la liquidación del tributo en contra de Ecopetrol, toda vez que de acuerdo con la Ley 1106 de 2006 el sujeto pasivo es el contratista; en los términos del artículo 121 el sujeto pasivo es la entidad pública contratante, persona obligada al cumplimiento de la obligaciones tributarias que puede actuar frente al Estado como contribuyente, como responsable o tener las dos calidades. Por ministerio de la ley, ECOPETROL tiene la calidad de sujeto pasivo en calidad de responsable con la obligación de liquidar, recaudar y trasladar al Tesoro Nacional la retención aplicada al valor de cada uno de los pagos con cargo a los contratos de obra. Expediente 22473 12 .- La administración está violando el debido proceso y el derecho de defensa de ECOPETROL S.A., al no otorgarle la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas mediante la notificación de un emplazamiento. No se comparte este argumento, por cuanto la administración, con base en las facultades de fiscalización contempladas en el artículo 684 y s.s. del E.T., procedió a verificar el cumplimiento de la obligación de retener y trasladar al erario público el valor de la contribución por los contratos de obra pública, suscritos durante el año 2009 (art. 121 de la Ley 418 de 1997). Es evidente que la sociedad conoció los contratos sobre los cuales no había realizado la retención de la contribución por celebración de contratos de obra pública, cuyo listado fue remitido a la sociedad mediante el acto detallado y de los cuales ECOPETROL entregó fotocopia a la Dirección Seccional.

El procedimiento empleado por la administración permitió a la sociedad ejercer el derecho de defensa y contradicción al hacer uso del recurso de reconsideración. La entidad no podría emplazar para declarar o proferir requerimiento especial, en razón a que la norma nunca previó que la sociedad recaudadora presentara declaración privada para pagar dicho impuesto. Lo único que dispuso fue la obligación de retener y consignar en la cuenta especial determinada por el Gobierno Nacional, denominada Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana – FONSECON, administrada por el Ministerio el Interior. .- La norma no establece la responsabilidad solidaria en cabeza de la entidad contratante razón por la cual no le es dable a la DIAN determinar o liquidar la contribución en contra de ECOPETROL. De acuerdo con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, el recaudo y pago de la contribución por celebración de contratos de obra pública es una responsabilidad exclusiva de las entidades contratantes. Expediente 22473 13 ECOPETROL tiene la calidad de sujeto pasivo de derecho tributario en calidad de responsable de liquidar, recaudar y consignar al Tesoro Nacional. 7.- ECOPETROL S.A., mediante apoderada, recurrió en apelación la sentencia del a quo, para solicitar se revoque el numeral 2° de la parte resolutiva, por los siguientes motivos: 7.1.- El Tribunal desconoce el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en relación con los que se consideran contratos de exploración y explotación de recursos naturales. Como se desprende del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, los contratos de

exploración y exploración de hidrocarburos se rigen por un régimen especial, ajeno a los contratos de obra pública, toda vez que comprenden una categoría separada, con régimen propio, que contiene una serie de actos, contratos y obligaciones que se asumen frente a la ANH y que contienen unos fines y operaciones distintas a los que le son propios a los contratos de obra pública. Por todos los actos que comprende esta operación de exploración y explotación de hidrocarburos, es que la norma aclaró que se entenderán como parte de los contratos de exploración y explotación, todos los demás contratos o actos concernientes con la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, que sean necesarias para estos asuntos. Entonces los contratos de exploración y explotación comprenden estas actividades conexas, complementarias, necesarias para llevar a cabo esta actividad. 7.2.- La liquidación sobre la cual se negaron las pretensiones y que es objeto de apelación, se refiere a un contrato que tiene por objeto una obra para el mantenimiento menor en el hospital ECOPETROL S.A. de la Superintendencia de Operaciones TIBU de la Gerencia Regional Catatumbo Orinoquia ECOPETROL S.A., ubicado en el Municipio de Tibú Norte de Santander. Expediente 22473 14 La superintendencia de operaciones TIBU de la Gerencia Regional Catatumbo Orinoquía, corresponde a uno de los campos de ECOPETROL en donde la Compañía desarrolla su actividad de producción. Este campo, donde viven los trabajadores y contratistas, exige contar con facilidades que permitan a sus trabajadores y contratistas, desarrollar sus actividades sin interrupciones y con todas las garantías de seguridad, salubridad,

bienestar, etc. y, por supuesto, desarrollarlas de manera adecuada. En este campo se desarrollan actividades de explotación de hidrocarburos. Es claro que el Contrato 4018080 de 23 de mayo de 2008 hace parte de las actividades conexas y complementarias de los contratos de explotación de la compañía, necesarios para que estas actividades se puedan desarrollar, por lo que se debe revocar el numeral segundo de la sentencia y acceder a todas las pretensiones de la demanda. 7.3.- La DIAN no demostró que el objeto del contrato 4018080 no corresponde a las actividades propias de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos. La DIAN, en los actos demandados, cita el objeto contractual de los contratos que dieron lugar a la discusión, pero no logra romper la realidad que se desprende de dichos contratos y es que corresponden al desarrollo de las actividades propias del sector de hidrocarburos. 7.4.- Vulneración al debido proceso. La DIAN reconoce que no siguió el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario para efectos de la determinación del tributo. No existe evidencia que a la sociedad le hayan notificado un emplazamiento o requerimiento ordinario que le haya permitido controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentadas por la DIAN. Expediente 22473 15 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones de Determinación de Contribución de Contratos de Obra Pública números 900187, 900175, 900160, 900288, 900327, 900243, 900275, 900106, 900103, 900117, 900034, 900176,

900060, 900083, 900080, 900094, 900095, 900071, 900076, 900042, 900171, 900110, 900357, 900082, 900359, 900068, 900186, 900185, 900180, 900199, 900158, 900162, 900203 y 900191; y de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las de determinación, expedidas por la DIAN durante el año 2013 y la última el 23 de mayo de 2014, actos mediante los cuales la Administración determinó a ECOPETROL S.A., la contribución de contratos de obra pública celebrados por la sociedad. Realizada la anterior precisión, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- APELACIÓN DIAN El Tribunal, con fundamento en los Conceptos de la DIAN 063832 de 2008 y 048027 de 2014, concluyó que los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de explotación y/o exploración de hidrocarburos y minerales, o los cuales deban realizarse para desarrollar dicha exploración o explotación, no están sujetos al pago de este gravamen por no encontrarse enmarcados dentro de la definición de contrato de obra consignado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por ser diametralmente diferentes a los contratos allí estipulados. Precisó el a quo que de la lectura de cada uno de los contratos cuestionados por la DIAN, excepto el N° 4018080 de 23 de mayo de 2008, se desprende que el objeto de los mismos se encuentra directamente relacionado con las actividades de exploración, explotación y refinería de hidrocarburos, así como de operaciones

complementarias a esta actividad, razón por la cual se enmarcan dentro de la Expediente 22473 16 excepción prescrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y no son hechos generadores de la contribución de obra pública. Para el Ministerio Público la interpretación del Tribunal, que lo llevó a declarar la nulidad de actos demandados es acertada y la misma DIAN ha mantenido esa posición. Es así, como en el Concepto 048027 de 8 de agosto de 2014, al resolver la consulta realizada por la hoy demandante, reitera que “[…],acorde con lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en sí mismos considerados no constituyen contratos de obra pública a la luz del artículo 32 ibídem, pero si en desarrollo de los mismos o de manera adicional el concesionario o adjudicatario ejecuta o efectúa contratos de esta índole, esto es, de obra pública u otros gravados en los términos del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, la contribución se causará sobre los mismos”. Además, concluye la entidad demandada, en el referido concepto, lo siguiente: “Así las cosas, se concluye que la suscripción por parte de entidades de derecho público de contratos