PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - De la revocatoria de unos actos administrat

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De la revocatoria de unos actos administrativos de ascensos a los grados del Escalafón Nacional Docente COMPETENCIA-La Secretaría de Educación Distrital no tiene facultades de cobro coactivo/COBRO DE OBLIGACIONES FISCALES-Tampoco existe una condena fiscal por los hechos objeto de revocatoria Comparte esta agencia del Ministerio Público la opinión del a quo, en tanto que la Secretaría de Educación Distrital, estaba facultada para revocar los actos de ascenso en el Escalafón Nacional Docente del hoy demandante, pero no para expedir los actos acusados, en los que ordena el reintegro de la suma de $136.155.412, por concepto de salarios y demás prestaciones pagadas al señor Escalante, pues no tiene competencia para tal efecto, dado que la Secretaría en cuestión no tiene facultades de cobro coactivo, ni existía una condena fiscal por los hechos materia de la revocatoria. EXPEDICIÓN IRREGULAR DE UN ACTO ACUSADO-Por incompetencia de la entidad accionada para hacer exigencias de dinero Si bien en el sub lite, no se puede hablar de buena fe, pues nadie más que el docente sabía si el título de técnico estaba o no ajustado a la realidad, la incompetencia de la entidad accionada deviene en nulos los actos acusados, pues la Ley 1066 de 2006 (por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones), ni el Decreto Distrital 066 de 2007 (reglamento interno del recaudo de la cartera en las entidades y organismos de la administración central del Distrito Capital y

de las localidades) ni la Resolución 1960 del 14 de mayo de 2007 (expedida por la Secretaría de Educación Distrital (por medio de la cual se estableció el Manual de Administración y Cobro de Cartera) facultan a esta entidad para hacer exigencias de dinero, como las autorizadas a través de las resoluciones demandadas. De acuerdo con lo precedente, las súplicas de la demanda tienen vocación de prosperidad, por lo que el fallo recurrido debe permanecer incólume. REVOCATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO-De ascenso en el Escalafón Docente según jurisprudencia del Consejo de Estado REVOCATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO-Definición y fundamento según jurisprudencia del Consejo de Estado 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto 140 Ius 2016-959981 Bogotá D. C., 30 de marzo de 2016 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: 25000232500020110123901

No. Interno 3870-2014

ACTOR: ELIACID MARCELO ESCALANTE

DEMANDADO: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DISTRITAL

ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA _______________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

El ciudadano Eliacid Marcelo Escalante, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de las Resoluciones 374 y 1352 de fechas 11 de febrero y 3 de mayo de 2011, mediante las cuales se ordenó y confirmó el reintegro de la suma de $136.155.412 como producto de la revocatoria de ascensos en el escalafón. 3 Como consecuencia de lo anterior, solicitó, a título de restablecimiento, se ordene a la entidad demandada efectuar todos los trámites a que haya lugar revertir cualquier situación que hubiese iniciado encaminada a conseguir el pago de la suma antes señalada. Igualmente, requirió condenar a la entidad accionada a reembolsar todas las sumas que llegaren eventualmente a ser descontadas del salario del demandante o las prestaciones como consecuencia de la aplicación y/o ejecución de los actos demandados y/o el levantamiento de las medidas pre cautelares que se hayan ordenado como consecuencia de un posible cobro coactivo, con el correspondiente reajuste de preciso de acuerdo al IPC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C. C. A. HECHOS Refiere el escrito de demanda que: El actor fue inscrito en el Escalafón Nacional Docente mediante Resolución 48111 del 27 de febrero de 1991 en el grado 4. A través de las Resoluciones 010088 del 6 de noviembre de 1998, 03622 del 24 de marzo de 2000, 12178 del 4 de diciembre de 2000 y 16478 del 22 de diciembre de 2005 fue ascendido a los grados 9, 10, 11 y 12. La inscripción en el escalafón habilita al educador para

ejercer los cargos de la carrera docente. En el año 2010 cuando el hoy demandante había ascendido a los grados 9, 10, 11 y 12, la entidad demandada al verificar la documentación aportada para la inscripción indicó que el certificado de registro de fecha 21 de marzo de 1990 era inexacto o no constituía documento válido para tal efecto, pero no afirmó que fuera falso, sin embargo, decidió remitir informes y formular las denuncias correspondientes a la Oficina de Control Disciplinario de la misma entidad, a la Contraloría Distrital y a la Fiscalía General de la Nación, de los cuales se derivaron investigaciones disciplinarias, fiscales y penales. 4 El accionante fue sancionado disciplinariamente con suspensión en el cargo por el término de 90 días, pero al momento de presentación de la demanda no ha sido notificado por parte de la Contraloría Distrital o la jurisdicción penal de alguna investigación en su contra o condena que dice la Secretaría de Educación Distrital es el origen de la revocatoria de la inscripción y ascensos en el escalafón del señor Eliacid Escalante. La entidad accionada mediante Resolución 11858 del 27 de septiembre de 2010, revocó la inscripción en el grado 4 y los ascensos de los grados 9, 10, 11 y 12, bajo la tesis de que era evidente el uso de medios ilegales para obtener tanto la inscripción como los ascensos. Acto administrativo que fue demandado, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado 30 Administrativo de Bogotá. Resaltó el apoderado del actor que a través de los actos acusados en el sub lite

se ordenó a su representado el reintegro de $ 136.155.412, como producto de la revocatoria de ascensos en el escalafón, cuando nunca en el citado acto estableció el reintegro como consecuencia directa, no se ha establecido responsabilidad ni fiscal ni penal en contra de su prohijado, además con los actos demandados se le desconoce toda su formación profesional. Advirtió que la demandada a 62 docentes que solicitaron la revocatoria de los actos administrativos que ordenaban el reintegro de dineros a la Secretaría de Educación producto de la revocatoria de sus ascensos, les resolvió favorablemente, a 48 se les negó. Anotó que la Secretaría de Educación Distrital no obtuvo el consentimiento de su representado para revocar los actos de inscripción y ascenso en el Escalafón Nacional Docente, no demandó sus propios actos, no obtuvo fallo de ninguna autoridad que le ordenara al hoy actor el reintegro de suma alguna a título de indemnización o por cualquier otro concepto. 5 Para finalizar, expresó que la administración de manera arbitraria, además de haber afectado a su poderdante al haberle hecho soportar la carga de atender los procesos disciplinario y administrativo en escalafón docente de la SED, revocó sin sustento sus actos de inscripción y ascenso, y pretende que se le reintegre una suma de dinero que fue recibida como salario por la prestación efectiva del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado del demandante sostuvo que con la expedición de los actos acusados resultaron vulnerados los artículos 13 y 29 de la Constitución 73 y 85 del Código Contencioso Administrativo, la Ley 1066 de 2006, el Decreto Distrital

066 de 2007 y la Resolución 1960 del 14 de mayo de 2007, expedida por la Secretaría de Educación Distrital. Señaló que el principio de igualdad resultó conculcado al expedirse las resoluciones acusadas en el sub lite, dado que a 62 docentes se les resolvió favorablemente la petición de revocatoria de los actos mediante los cuales se les ordenó el reintegro de sumas de dinero, fruto de la revocatoria de ascenso en el escalafón, lo anterior demuestra que se encontraban en la misma situación de hecho y condición laboral que el actor. Precisó que no se probó el indebido provecho patrimonial, la falsedad en documento público, ni la estafa o el fraude procesal, y tampoco se probó siquiera culpa en el proceso de responsabilidad fiscal, aspectos estos que la demandada no puede desconocer para así poder ordenar el reintegro pretendido. Sostuvo que si el propósito de la administración era afectar derechos de carácter particular y concreto, sin obtener el consentimiento expreso de su titular, la vía que debió usar fue acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de lesividad y no lo hizo. 6 Aclaró que la liquidación que hizo la Secretaría de Educación Distrital desconoce por completo la formación profesional del demandante, quien es licenciado y especializado y no bachiller, y la liquidación mencionada se hace estableciendo la diferencia entre lo devengado por un bachiller y un licenciado que ascendió a los grados 9, 10, 11 y 12 del Escalafón Nacional Docente. Sostuvo que la Secretaría de Educación demandada carece de competencia

para ejercer funciones de cobro coactivo o para expedir resoluciones con fuerza de título ejecutivo, con fundamento en el numeral 4° del artículo 38 de la ley 1421 de 1993, artículo 2° de la Ley 1066 de 2006, y los Decretos 4473 de 2006 y 066 de 2007 (fls. 82-87, 106-112 c. ppal). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Secretaría de Educación Distrital se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que lo que llevó a su representada a revocar los ascensos del demandante, tiene su origen en la verificación del certificado presentado por el señor Escalante para su ascenso en el Escalafón Nacional Docente, en la que se advirtió que presentaba irregularidades que lo invalidaban para ser tenido en cuenta como requisito de ascenso, como consecuencia se revocaron las resoluciones de ascenso a grados superiores. Advirtió que la entidad demandada estaba facultada para revocar directamente los derechos de ascenso reconocidos al demandante, puesto que los actos de reconocimiento fueron proferidos con base en documentos que carecen de validez y además se le permitió al hoy accionante con anterioridad a la revocatoria ejercer el derecho a la defensa y a la contradicción. Propuso las excepciones de inepta demanda, inexistencia de la violación de los derechos alegados, buena fe, insuficiencia de poder, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. 7 El defensor sustentó sus argumentos con la sentencia del Consejo de Estado de fecha 12 de marzo de 2009. Rad. 0103-08, con ponencia del Dr. Gustavo Gómez

Aranguren (fls. 129 a 137 c. ppal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas en el sub judice, y ordenó a la entidad accionada efectuar los trámites a que haya lugar para revertir cualquier actuación que hubiese estado encaminada a conseguir el pago de $ 136.155.412 y reembolsar a favor del demandante todas las sumas de dinero que llegaren eventualmente a ser descontadas del salario o las prestaciones como consecuencia de la aplicación y/o ejecución de los actos demandados y/o el levantamiento de las medidas cautelares que se hayan ordenado como consecuencia de un posible cobro coactivo. El a quo después de revisar las pruebas documentales obrantes en el plenario, coligió que la Secretaría de Educación Distrital desconoció el debido proceso al actor al expedir las resoluciones acusadas, pues no siguió el procedimiento legal previsto en el Código Contencioso Administrativo, el cual era preciso atender para generar la situación jurídica que dan cuenta los citados actos, y eventualmente traer al mundo jurídico la obligación de reintegrar una suma de dinero, máxime que como fundamento para la expedición de los citados actos administrativos, no medió una condena de autoridad competente en tal sentido. Sostuvo el Tribunal que con la expedición de los actos demandados se vulneró el principio de legalidad, desconociendo el objeto de la actuación administrativa y los principios que la inspiran, en especial el de contradicción (fls. 235-249 c. ppal)

8 LA APELACION El apoderado la entidad demandada recurrió el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que se está promoviendo un enriquecimiento sin justa causa a favor del demandante y un consecuente desmedro del patrimonio de la entidad. Después de transcribir los artículos 1524, 2313, 2318 del Código Civil, anotó que las sumas de dinero en exceso pagadas por la Secretaría de Educación Distrital al actor, conllevan un enriquecimiento carente de sustento jurídico que afecta los bienes fiscales de la entidad y la habilita para solicitar la devolución del pago indebido, pues no puede asumirse como causa legítima un yerro de la administración y menos aún privarla en virtud de los postulados de la buena fe, de enmendar una actuación que a conciencia de licitud venía desempeñando, pero luego se percató de su no procedencia. Adujo que no se pude predicar de buena fe el comportamiento del señor Escalante quien hizo incurrir a la demandada en un error al formular la solicitud de ascenso con fundamentos inexistentes, por lo que su representada sí está habilitada para obtener la restitución de los dineros pagados en exceso, pues se tratan de bienes fiscales que pertenecen al tesoro público y son imprescriptibles (fls. 250-253). CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia en el sub lite radica en establecer si al docente Eliacid Marcelo Escalante, le asiste la obligación de reintegrar a la Secretaría de Educación 9 Distrital, la suma de $136.155.412, en virtud de la revocatoria de los ascensos de

los grados 6, 9, 10,11 y 12 del Escalafón Nacional Docente, a través de los actos demandados en el sub lite?. Para desatar la cuestión litigiosa es necesario hacer claridad respecto del concepto de revocatoria directa y sus causales. La revocatoria directa es “la pérdida de vigencia de un acto administrativo en razón de la declaratoria hecha por el funcionario que lo profirió o su inmediato superior, con base en precisas causales fijadas en la ley”1. Su fundamento según el H. Consejo de Estado es el de no “…permitir que continúe vigente y produzca efectos un acto contrario al orden jurídico o al interés público o social, es decir, el imperio del principio de legalidad y el de la oportunidad y conveniencia de la Administración entendida como servicio público y obrando en función de ese servicio…”.2 Sobre las causales de revocación directa, el Código Contencioso Administrativo, dispone: Art. 69.- Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.- Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley. 2.- Cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él. 3.- Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. De lo anterior, tenemos que sí es posible la revocación directa, de oficio o a petición de parte, si se da cualquiera de las tres hipótesis previstas en dicho artículo. 1 SANTOFIMIO GAMBOA JAIME O. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1998. Págs.275-276. 2 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de noviembre de 1.975. Rad. ACE, T. LXXXIX, Nos 447-448. C. P. Luis Carlos Sáchica. 10 Ahora bien, respecto a la revocación de los actos de contenido particular, el Código Contencioso Administrativo, estipula: Art. 73. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo. (Negrilla extra texto) Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Del inciso primero se desprende que si el acto no crea o modifica una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no se requiere el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Esto se explica por cuanto en este evento no hay un derecho adquirido que proteger. Tratándose de los ascensos en el Escalafón Nacional Docente, es evidente que se afectaban los derechos del demandante, pero al parecer, porque no está

confirmado por la jurisdicción penal, la entidad demandada advirtió que el diploma de Técnico Docente Industrial: ESP Diseño y Construcción, otorgado por el Instituto Técnico Central el 16 de agosto de 1989, no se ajusta a la realidad (fl. 52 y ss c. 2), en consecuencia no cumplía con los requisitos para ser inscrito en el grado 4, 6 y siguientes del Escalafón Nacional Docente, por ello expidió la Resolución 11858 del 27 de septiembre de 2010, mediante la cual revocó la inscripción en el grado 4 y los ascensos de los grados 9, 10, 11 y 12, bajo la tesis de que era evidente el uso de medios ilegales para obtener tanto la inscripción como los ascensos. Acto administrativo que según el accionante fue demandado, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado 30 Administrativo de Bogotá. De acuerdo con lo anterior, comparte esta agencia del Ministerio Público la opinión del a quo, en tanto que la Secretaría de Educación Distrital, estaba 11 facultada para revocar los actos de ascenso en el Escalafón Nacional Docente del hoy demandante, pero no para expedir los actos acusados, en los que ordena el reintegro de la suma de $136.155.412, por concepto de salarios y demás prestaciones pagadas al señor Escalante, pues no tiene competencia para tal efecto, dado que la Secretaría en cuestión no tiene facultades de cobro coactivo, ni existía una condena fiscal por los hechos materia de la revocatoria. Si bien en el sub lite, no se puede hablar de buena fe, pues nadie más que el

docente sabía si el título de técnico estaba o no ajustado a la realidad, la incompetencia de la entidad accionada deviene en nulos los actos acusados, pues la Ley 1066 de 2006 (por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones), ni el Decreto Distrital 066 de 2007 (reglamento interno del recaudo de la cartera en las entidades y organismos de la administración central del Distrito Capital y de las localidades) ni la Resolución 1960 del 14 de mayo de 2007 (expedida por la Secretaría de Educación Distrital (por medio de la cual se estableció el Manual de Administración y Cobro de Cartera) facultan a esta entidad para hacer exigencias de dinero, como las autorizadas a través de las resoluciones demandadas. El H. Consejo de Estado en un caso similar al que nos ocupa, precisó: (…) Sin embargo, estima la Sala que si bien como quedó visto la Administración Distrital estaba facultada para revocar los actos administrativos mediante los cuales se le confirieron distintos ascensos en el Escalafón Docente a la demandante, dada su evidente y ostensible ilegalidad, por haber sido obtenido por medios ilícitos, no podía con fundamento en ello pretender el reintegro de las sumas de dinero pagadas a la señora CONSUELO PATRICIA ALARCON GARCIA por concepto de salarios y prestaciones sociales a título de resarcimiento del daño, que para el caso concreto, y a su juicio, se erigen en el pago indebido que se efectuó a favor de la demandante, sin que le asistiera el derecho. En este punto reitera la Sala que, tal y como quedó ampliamente

expuesto en los acápites anteriores, la revocatoria de un acto administrativo no trae implícito restablecimiento alguno de los daños o perjuicios que el acto objeto de dicha decisión pudo generar durante el tiempo que se encontró vigente en el ordenamiento jurídico, puesto que la decisión de la Administración, en este sentido, no implica en estricto sentido un juicio de legalidad, conforme a las causales previstas en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con efectos ex tunc, esto es, retrotrayendo las cosas a su estado inicial. 12 En efecto, a juicio de la Sala resulta indispensable aclarar que el instituto de la revocatoria directa de un acto administrativo, obtenido por medios ilegales, constituye un valioso instrumento para la Administración en cuanto le permite excluir del mundo jurídico lo efectos de una decisión que nació a la vida jurídica a través de medios contrarios al ordenamiento legal. Lo anterior, vale decir únicamente hacía el futuro, esto es, ex nuc, siendo evidente, entonces, que la revocatoria de actos administrativos per se no trae consigo, como lo sugiere la demandada, un resarcimiento de perjuicios a favor de quien se ha visto afectado en un derecho durante el tiempo que el acto permanencia vigente. La Administración contaba con la opción para revocar actos administrativos que, como en el caso concreto, fueron obtenidos por medios ilegales. Sin embargo, en punto de los efectos de la revocatoria está claro que ellos no pueden asimilarse a los del control jurisdiccional, toda vez que, el acto que revoca tiene el carácter de constitutivo de nuevas situaciones jurídicas cuyos efectos se proyectan

sin duda alguna hacia el futuro y, porque bajo la presunción de legalidad el acto revocado, cumplió sus efectos durante su vigencia, a lo que se suman su ejecutividad y ejecutoriedad, como características intrínsecas a todo acto administrativo. La Sala no pasa por alto que la intención de la Administración, al expedir en el caso concreto los actos demandados, bien pudo haber sido la de proteger el patrimonio público. Sin embargo, como quedó ampliamente expuesto, ésta no era la vía adecuada para obtener el reembolso de lo pagado a la actora con ocasión de su ascenso ilegal en el Escalafón Docente, toda vez que el Distrito Capital, Secretaría de Educación Distrital, no podía convertirse en juez y parte al ordenar, al mismo tiempo, la revocatoria directa de un acto y, en consecuencia, tasar a su favor las sumas de dinero que debían reintegrarse por concepto del pago de lo no debido. En este punto estima la Sala que, contrario a lo afirmado por la demandante, el hecho de que en su contra se hubiera adelantando una actuación disciplinaria la cual culminó con su archivo definitivo no resulta óbice para que la Administración, en sede judicial, solicite el reconocimiento de los perjuicios ocasionados durante la vigencia de los actos administrativos obtenidos por medios ilegales. No obstante lo anterior, se observa que en el caso concreto la Administración no hizo uso de las acciones legales, por el contrario, decidió equívocamente y de manera directa solicitar el rembolso de las sumas de dinero pagadas a la demandante sin que estuviera facultada para ellos. Se reitera, lo expuesto no conduce a que la Sala hoy prohíje un

enriquecimiento sin causa a favor de la demandante y un detrimento patrimonial del Estado, razón por la cual dirá que la Administración cuenta con las acciones judiciales que, en materia ordinaria, el ordenamiento jurídico pone a su disposición, para efectos de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados durante la vigencia 13 de los actos revocados, teniendo en cuenta para ello los presupuestos procesales previstos para cada caso en concreto3. De acuerdo con lo precedente, las súplicas de la demanda tienen vocación de prosperidad, por lo que el fallo recurrido debe permanecer incólume. CONCLUSIÓN Con base en las consideraciones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Del Señor Consejero Ponente, atentamente.

DIOMAR CAMACHO MONTES

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado DCM.TMDM 3 Consejo de Estado. Sección segunda. Sentencia del 29 de enero de 2015. Rad. 250002325000201101324 01 (3077-13). C. P. Dra. Sandra Ibarra Vélez.