PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Decreto 3729 de 8 de agosto de 2016, por me

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Decreto 3729 de 8 de agosto de 2016, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación dio por terminada su vinculación laboral como procurador 314 judicial II para asuntos penales de Bogotá. 2

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 7: SEGUNDA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2023-061115

Concepto No.014 Bogotá, D. C., 15 de febrero de 2023 Doctor CARMELO PERDOMO CUÉTER Consejero ponente Sección Segunda (Subsección B) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-01269-01 (3883-2022) Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación (PGN) Tema: Terminación de nombramiento provisional Respetado consejero de Estado.

Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA

1.1.1 Pretensiones. El señor José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero, obrando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad del Decreto 3729 de 8 de agosto de 2016, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación dio por terminada su vinculación laboral como procurador 314 judicial II para asuntos penales de Bogotá.

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115

3 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, sea reintegrado al cargo que ocupaba en provisionalidad y se paguen todos los salarios y prestaciones dejados de recibir desde su retiro. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que estuvo vinculado a la entidad demandada como procurador judicial II Penal 314 de Bogotá. Que mediante Resolución No. 747 del 27 de octubre de 2014 la entidad demandada a través de la Secretaría General ordenó la apertura de la Licitación No. 08 de 2014 para la selección de contratista para la convocatoria a proveer los cargos de procuradores judiciales y como resultado del anterior proceso se celebró con la Universidad de Pamplona el Contrato No. 197-097-2014 del 11 de diciembre de 2014. Que mediante Resolución 040 de 20 de enero de 2015 se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de

carrera de los procuradores judiciales y que en su criterio está viciada de nulidad por infringir normas superiores. Que el 20 de abril de 2015 se publicaron las listas de admitidos y no admitidos para participar en el concurso, luego procediendo a realizar las pruebas escritas y posteriormente se dio a conocer el 7 de octubre y 4 de noviembre de 2015 los resultados de las pruebas. Que el 21 de enero de 2016 la demandada publicó la Resolución No. 1440 del 18 de diciembre de 2015 resolviendo quejas presentas y se desestimó todas las acusaciones formuladas. Que el 8 de agosto de 2016 a través del Decreto 3729 la entidad demandada adoptó la lista de elegibles publicada mediante la Resolución No. 357 de 2016 designando al señor Laureano Cubillos Triana para el cargo que ocupaba de Procurador 314 Judicial II Penal de Bogotá y disponiendo la cesación del vínculo que detentaba con la entidad. Que al momento de su desvinculación se encontraba en situación de prepensionado y padre cabeza de hogar, aspectos puestos en conocimiento de la entidad y que a su juicio le impedía removerlo de su cargo. 1.1.3 Fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por el acto administrativo demandado los artículos 4, 13, 113, 125 inciso 3°, 279 y 280 de la Constitución Política; 194 y 203 del Decreto 262 de 2000; 20 del Decreto 263 de 2000; 4 y 7 del Decreto 264 de 2000 y la Resolución No. 253 del 9 de agosto de 2012 de la Procuraduría General de la Nación, citando además la sentencia C101 de 2013.

1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115

4 La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que el acto acusado fue proferido de conformidad con el ordenamiento jurídico. Señala que el acto administrativo de desvinculación del actor obedeció al estricto cumplimiento de la Constitución y la ley atendiendo la guarda y protección de los derechos de los aspirantes a ocupar los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la entidad. Menciona que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, ordenó a la entidad convocar a concurso público para la provisión de todos los empleos de procurador judicial I y II. Aduce que frente a la presunta estabilidad laboral y en torno a considerarse padre cabeza de familia, el actor no ostenta dicha condición y enfatiza que la entidad mediante Oficio No. SG 4657 del 23 de agosto de 2016 se pronunció informándole que no es posible reconocerle tal condición y no es del caso garantizarle la estabilidad laboral reforzada, frente al concurso de méritos. Propuso la excepción que denominó innominada o genérica. 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencia de 03 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto

administrativo demandado se dio como resultado de un concurso convocado por Resolución 040 de 2015, el cual se efectuó en cumplimiento de la sentencia C 101 de 2013, por la cual la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, determinó que los cargos de procurador judicial deben ser de carrera, como lo son los de los funcionarios judiciales ante quien ejercen sus funciones. Aduce que en la precitada sentencia la Corte no ordenó crear un nuevo régimen de carrera para los procuradores judiciales, lo que sería de competencia del legislativo, ni aplicarles el régimen existente para los funcionarios de la Rama Judicial, sino incorporarlos dentro de la planta de personal con derechos de carrera ya existente dentro de la Procuraduría General de la Nación, por lo cual el concurso convocado por la Resolución 040 de 2015 debía ceñirse al Decreto Ley 262 de 2000 y no a otra norma. Respecto a la estabilidad laboral alegada, concluyó el a quo que, a la fecha de retiro con 62 años cumplidos, y más de 1.500 semanas de cotizaciones, tenía reunidos los requisitos para una pensión en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y que no se puede perder de vista que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han admitido, que no existe derecho de estabilidad por retén social al prepensionado, cuando el empleado retirado del servicio tiene las semanas de cotización cumplidas y sólo adolece del requisito de la edad, pues este último se cumplirá con el simple paso del tiempo.

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115

5 I.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación, en el que indica que el Procurador General de la Nación no tiene facultades para mutar la naturaleza de las funciones de cargos que fueron creados por el presidente de la República mediante decreto especial y que no tenía competencia para regular a través de la Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015 aspectos esenciales y definitivos de la carrera y de los Procuradores Judiciales I y II. Señala que goza de estabilidad reforzada y, por consiguiente, no podía ser desvinculado del cargo que ocupaba en la entidad por su calidad de prepensionado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar i) si la entidad demandada tenía competencia para convocar a concurso de méritos y regular su procedimiento a fin de proveer los

cargos de carrera de procuradores judiciales y ii) si el actor contaba con estabilidad laboral reforzada por estar cerca a obtener el status pensional y haberse dado por terminada su relación laboral con la Procuraduría General de la Nacional, y en consecuencia si es procedente declarar nulo el acto demandado por expedición en forma irregular. 2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Resulta pertinente acudir inicialmente al artículo 125 constitucional, en el que se consagró la carrera administrativa como parámetro esencial para el ingreso y

designación de los empleos del sector público, que se cumple a través del concurso público de méritos: ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Es decir, la regla general es que los empleos son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115 6 2.2.1 De la autonomía e independencia de la Procuraduría General de la Nación El artículo 113 de la Carta Política establece que además de los órganos que forman parte de las tres ramas del poder público, existen otros organismos, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones inherentes al Estado.

Por su parte el artículo 275 Superior establece que «El Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público», en el mismo sentido el artículo 276 ibidem, modificó el sistema de elección del procurador general de la nación, al establecer que dicho funcionario sería elegido por el Senado de la

República de terna integrada por candidatos escogidos por el presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-743 de 2 de diciembre de 1998, se refirió al nuevo régimen de autonomía e independencia dentro del cual giran las actividades de la Procuraduría General de la Nación, al precisar: […] en forma coherente con el diseño del órgano, ahora dotado de autonomía e independencia orgánica y funcional, la Constitución Política confiere al Procurador General de la Nación, en su condición de “supremo director del Ministerio Público,” una importante competencia de regulación normativa para que, en aras de la efectiva defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, expida las directivas en las que, entre otras, fije los criterios de intervención necesaria ante las autoridades y en los procesos judiciales y administrativos, lo cual, como también ya se indicó, cumple la importantísima función de permitirle moldear la acción institucional y la gestión del órgano de control, a partir de la definición de las prioridades estratégicas que de modo permanente debe hacer según sean las necesidades y los requerimientos que planteen las urgencias nacionales, como quiera que las exigencias -siempre cambiantesde la realidad nacional, están a su turno determinadas por la dinámica de los acontecimientos sociales, económicos y políticos, por lo cual, sin duda, este componente de la dinámica del ser nacional, se constituye en variable de imprescindible consideración para el efectivo cumplimiento de los cometidos que, a la institución le trazan, la Constitución y las Leyes.

A su turno el Consejo de Estado, en auto de unificación de 31 de octubre de 20181, añadió a lo anterior que el procurador general de la Nación, además de fungir como «supremo director del Ministerio Público», tiene también, dentro de su amplio abanico de atribuciones, la responsabilidad de «ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera» de la entidad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 45 del artículo 7 del Decreto ley 262 de 2000, , veamos: 1 Sección Segunda, auto de unificación de 31 de octubre de 2018, radicación 11001-03-25-0002016-00718-00 (3218-16).

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115

7 Artículo 7º. Funciones.- El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: […] Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad, en desarrollo de lo cual deberá́: a) Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizaran en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b) Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. c) Designar a las personas que integraran el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas. d) Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas.

e) Excluir de la lista de elegibles, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, a las personas que hubieren sido incluidas en ella, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de inclusión en la lista. f) Declarar desiertos los concursos, cuando se presenten las causales establecidas en este decreto. g) Revocar, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, los nombramientos efectuados, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de selección. h) Fijar las políticas sobre estudios e investigaciones en asuntos relacionados con la administración de carrera […] (Subrayado externo). 2.2.2 Del régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera, que es diferente del régimen común establecido en la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». De otra parte, el artículo 3º de la precitada ley, establece en el numeral 2 que las disposiciones en ella contenidas son aplicables «con carácter supletorio» a la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, en caso de presentarse vacíos en la normativa que la rige. El Congreso de la República revistió al presidente, a través de la Ley 573 de 2000, artículo 1º, numeral 4º, de precisas facultades extraordinarias para expedir en el término de quince (15) días, contados a partir de su publicación, normas con fuerza de ley para modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación,

así como su régimen de competencias y la organización de la entidad e

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115 8 igualmente del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno del órgano de control y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y

fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. Teniendo en cuenta lo anterior, el ejecutivo expidió el Decreto ley 262 de 22 de febrero de 2000, en cuyos artículos 7 núm. 45, 82, 88, 97 inc. 2, 99 núm. 2, 158 núm. 1, 159, 164, 170, 182 núms. 1 y 2, y en el Título XIV (artículos 183 a 250) regula el régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, siendo de destacar que ese órgano de control cuenta con una Comisión de Carrera y una Oficina de Selección de Carrera, cuyas funciones se encuentran expresamente detalladas en los artículos 240 y 12 del precitado decreto, normas

que han sido desarrolladas a través de distintas resoluciones expedidas por la PGN, en ejercicio de la amplia potestad que le otorga el artículo 7 numeral 45 ibidem, en su condición de director y administrador del sistema de carrera. En aplicación del artículo 279 de la Constitución Política, se ha de entender, entonces que, la Procuraduría General de la Nación, como órgano de control autónomo e independiente, tiene un régimen especial de carrera y, por tanto, correspondía al legislador su fijación. Regulación que se hizo en el Decreto ley 262 de 2000 con fundamento en las facultades extraordinarias de la Ley 573 de 2000, régimen que es aplicable para todos los cargos de carrera de la entidad, sin que exista razón para excluir uno de ellos; el de procurador judicial. En este sentido, no hay discusión que la competencia de la Comisión Nacional del Servicios Civil al tenor de lo normado en la Ley 909 de 1994 no es aplicable a los servidores de carrera especial del órgano de control, en tanto que este organismos cuenta con un régimen de carrera especial de origen constitucional cuya administración y vigilancia, por disposición del artículo 130 de la Constitución Política, recae en los órganos señalados en el Decreto ley 262 de 2000, que regula la carrera especial de la procuraduría, correspondiendo al procurador general de la Nación definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. La jurisprudencia ha dejado establecido que bajo el actual esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas de carrera administrativa: la carrera general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, y las carreras de naturaleza especial, dentro de las de naturaleza especial están las de origen

constitucional y las de origen legal, correspondiendo únicamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración de las carreras de origen legal. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C1230 de 2005, señaló:

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115

9 [ ..] A partir de las distintas modalidades de carrera administrativa, es claro que, con arreglo a lo previsto en el artículo 130 de la Carta Política, se constituye en un imperativo constitucional que a la Comisión Nacional del Servicio Civil se le atribuya la administración y vigilancia del sistema general de carrera, como también que se le excluya definitivamente de la competencia para administrar y vigilar los regímenes especiales de carrera administrativa de origen constitucional. Por este aspecto, la posición de la jurisprudencia constitucional ha sido unívoca. Sobre el particular sostuvo la Corte: "Se excluyen de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los servidores de los siguientes órganos: Contraloría General de la República; Procuraduría General de la Nación; Rama judicial del poder público; fiscalía general de la Nación; las Fuerzas Armadas; y, la Policía Nacional, por ser todos ellos de creación constitucional…” 2.2.3 Del alcance del artículo 280 de la Constitución Política La Corte Constitucional, en el auto 255 de 2013, indicó que una interpretación correcta del artículo 280 Superior implica asumir que el derecho de los agentes del Ministerio Público como el de los jueces y magistrados, es el acceso al cargo

mediante el sistema de carrera, pero no que esa carrera tuviera que ser la misma para unos y otros. Para esa Corporación, entonces, del aludido artículo 280 no se puede deducir que la carrera judicial deba ser la que se emplee para la incorporación de los procuradores judiciales. En este sentido, el alcance de esa normativa, según la cual «Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo», fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-245 de 1995, en la que se indicó que esta disposición debe ser objeto de una interpretación sistemática y armónica con las restantes disposiciones que le asignan al procurador su carácter de director supremo del Ministerio Público, en el sentido que «los delegados y agentes del Procurador ante la rama jurisdiccional, como colaboradores activos en la labor de administrar justicia, en cuanto ayudan al juez al discernimiento de lo que es justo y ajustado al imperio de la ley, deban poseer las mismas calidades intelectuales, culturales y morales de los magistrados y jueces ante quienes ejercen el cargo, e igualmente gozar, en lo que atañe al aspecto económico vinculado a su situación laboral, de las mismas categorías, remuneración, derechos y prestaciones sociales». Por consiguiente, de la aplicación del artículo 280 Superior no se puede concluir que los agentes del Ministerio Público deban, en lo que hace a sus derechos de carrera, tener una igual o similar a la judicial. Su derecho es a que sus cargos se

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115

10 provean mediante la regla de la carrera, en donde el mérito y la igualdad se imponen, carrera que, en criterio de esta delegada, no puede ser diversa a la que se emplea en la entidad a la que pertenecen, es decir, a la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación. 2.2.4 De la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, como marco de referencia para las convocatorias que efectuó el procurador general de la Nación en el 2015 Teniendo en cuenta los razonamientos que tuvo la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del artículo 182 numeral 2 del Decreto 262 de 2000, es preciso señalar que este numeral era contrario al artículo 280 de la Carta Política, según el cual «Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo». Se consideró que uno de los derechos específicos que les asistían a los agentes del Ministerio Público, en relación con los magistrados y jueces ante los que deben actuar, era el de ejercer el cargo mediante el sistema de carrera y no bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, como lo imponía la norma demandada. Derecho que garantiza el acceso a través del mérito, otorga estabilidad laboral y erradica la discrecionalidad del nominador tanto para el ingreso como el retiro del cargo. En esa medida, la decisión sobre la regla de la carrera que exige el artículo 125 de la Carta Política, y que era fundamental para resolver el asunto, por considerar

que frente a ella había operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, ordenó a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de ese fallo, convocará a un concurso público de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de procuradores judiciales, el cual debía que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esa sentencia. Por consiguiente, el régimen de carrera no podía ser otro que el que tiene acreditado el órgano de control tal como lo señaló la Corte Constitucional, al indicar que «Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación». En conclusión, la Corte Constitucional fue clara en indicar que el derecho de los agentes del Ministerio Público en relación con los jueces y magistrados ante los que actúan era el de acceder a sus cargos mediante el régimen de la carrera, entendida como un sistema de selección basado en el mérito y aptitud de los aspirantes, a efectos de erradicar la discrecionalidad del nominador y de esa forma privilegiar la igualdad en el ingreso y permanencia a la función pública. 2.2.5 Del Decreto ley 262 de 2000, sobre ingreso a la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115

11 El Decreto ley 262 de 2000 establece las particularidades correspondientes al

ingreso a la carrera especial de la PGN a través del proceso de selección (Arts. 191 y s.s.), siendo así que el Procurador General de la Nación o su delegado es el funcionario competente para suscribir el acto administrativo contentivo de la convocatoria, según lo dispone expresamente el inciso 2° del artículo 196 de esa normativa, así: La convocatoria para el concurso y sus modificaciones se suscribirán por el Procurador General o su delegado. En consonancia, comoquiera que la convocatoria a concurso de méritos fue dada a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 producto de la orden judicial proferida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, el competente para convocar al concurso público de méritos tendiente a proveer los cargos de Procurador Judicial es el Procurador General de la Nación. Al respecto se cita la orden judicial en comento: Segundo. - ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia” 2.2.6 Del retiro de los empleados provisionales como consecuencia de la utilización de la lista de elegibles Los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el

acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado en una razón coherente con la función pública, entre las cuales están: i) razones disciplinarias, ii) razones del servicio, iii) porque se va a nombrar a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles del concurso público de méritos que se convocó para proveer de manera definitiva el empleo. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia SU 556 de 2014, señaló: […] 3.5.5. Por tanto, se entiende que al nombrarse a alguien en provisionalidad en un cargo de carrera, se hace con base en consideraciones técnicas y de mérito que determinan la calidad de la persona para cumplir con determinada función pública. 3.5.6. Así las cosas, entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Como se estableció arriba, el nombramiento en provisionalidad busca suplir una necesidad temporal del servicio, pero no cambia la entidad del cargo, de manera que, cuando el nombramiento se hace en un cargo de carrera no se crea una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, y por tanto, no adquiere el nominador una discrecionalidad para disponer del

Demandante: José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2023-061115 12 puesto. Es entonces, en dicha circunstancia, que se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la

estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público. En ese sentido, debe “atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo [38]. ”[39] En concordancia con lo anterior, el acto de retiro debe referirse a la aptitud del funcionario para un cargo público específico; por lo cual, no son válidas las apreciaciones generales y abstractas. Para el caso objeto de estudio es claro que el retiro del accionante estuvo motivado en que el empleo iba a ser provisto con quien tiene un mejor derecho por haber ganado el proceso de selección que se convocó para proveer de manera definitiva el empleo que venía ocupando en calidad de provisional