PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Legalidad de la liquidación oficial de revi

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Legalidad de la liquidación oficial de revisión ACTOS DEMANDADOS-Los fundamentos del a quo para anularlos no tienen asidero legal …, los fundamentos del a quo para anular los actos demandados no tienen asidero legal, toda vez que realizó el conteo del término para notificar el requerimiento especial, partiendo del 20 de mayo de 2011, fecha que según el Decreto 4836 de 2010 sería la límite para declarar el impuesto de patrimonio por el año 2011, desconociendo la modificación del mismo realizada mediante el Decreto 1604, según el cual esa fecha límite era el 27 de mayo de 2011; además, la oportunidad del requerimiento especial por esta razón, en la que se fundamentó el Tribunal, no forma parte de lo solicitado por la demandante, quien aclaró que debía declarar máximo hasta el 27 de mayo de 2011. Por lo tanto, procede el cargo de la Administración y probado se encuentra que la notificación del requerimiento especial se hizo oportunamente. IMPUESTO AL PATRIMONIO-Está desvirtuada la glosa consistente en el desconocimiento del pasivo correspondiente a los dividendos decretados por la sociedad ENERGIA Y POTENCIA S.A. …, este Despacho considera que la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de agosto de 2016, debe ser confirmada, pero por los motivos expuestos en el presente concepto, en la medida en que queda desvirtuada la glosa consistente en el desconocimiento del pasivo correspondiente a los dividendos decretados por la sociedad ENERGIA Y POTENCIA S.A. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22803 2 Concepto 055 2018-046523 Bogotá, D.C., 16 de febrero de 2018 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 05001233300020150194901

Radicado: 22803

Asunto: IMPUESTO AL PATRIMONIO

Actor: ENERGIA Y POTENCIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 19 de mayo de 2011, la sociedad ENERGIA Y POTENCIA S.A., presentó la declaración de impuesto al patrimonio, correspondiente al año 2011, cuya fecha límite para declarar fue el 27 de mayo de 2011 (Decreto 1604 de 2011). 2.- El 15 de mayo de 2013, la Administración expidió auto de inspección tributaria, notificado el 20 de mayo del mismo año; diligencia ésta que se realizó el 23 de mayo

de 2013. 3.- El 22 de agosto de 2013 la Administración de Impuestos profirió el Requerimiento Especial que fue notificado el 26 de agosto DE 2013. Expediente 22803 3 4.- El 19 de mayo de 2014, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 112412014000072, en la cual determinó un mayor valor del impuesto a cargo de la sociedad por la suma de $864’154.000. Contra la liquidación oficial, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, resuelto mediante Resolución 900.316 de 17 de abril de 2015, notificada por edicto desfijado el 15 de mayo de 2015. Esta notificación fue realizada por quien no era competente para ello. 6.- La sociedad ENERGIA Y POTENCIA S.A. mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 112412014000072 de 19 de mayo de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Medellín y de la Resolución 900316 de 17 de abril de 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, actos por los cuales le fue determinado oficialmente el impuesto al patrimonio por el año gravable 2011. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó que, a título de restablecimiento del derecho, se declarara en firme la declaración privada del impuesto al patrimonio del año gravable 2011. 7.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 4 de agosto de

2016, declaró la nulidad de los actos liquidatorios y, como restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la declaración privada del impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, previas las siguientes consideraciones: 7.1.- La Resolución del Recurso de Reconsideración 900316 del 17 de abril de 2015, fue notificada por funcionario del Grupo Interno de Trabajo de Documentación Tributaria, de acuerdo a directrices señaladas por la Dirección de Impuestos en el Memorando 000008 de 13 de enero de 2014, entendiéndose efectuada en debida forma. Expediente 22803 4 Además, no es procedente endilgar la falta de competencia del funcionario que realiza la notificación, pues su incompetencia no viciaría de nulidad el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración. 7.2.- En cuanto al Requerimiento Especial 112382013000108, proferido el 22 de agosto de 2013 y notificado el 26 de agosto de 2013, teniendo en cuenta la suspensión del término en virtud de la inspección tributaria practicada, se realizó por fuera del término (21 de agosto de 2013), cuando la DIAN carecía de competencia para notificar dicho acto, pues según el calendario tributario del año 2011, el vencimiento del plazo para declarar fue el 20 de mayo de 2011. Por lo tanto, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad. 8.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 4 de agosto de 2016, por las razones que a continuación se

relacionan: La expedición y notificación del requerimiento especial del impuesto al patrimonio de 22 de agosto de 2013, se realizó oportunamente, dentro del término establecido para el efecto por el artículo 705 del Estatuto Tributario. Es así como el Decreto 4836 de 30 de diciembre de 2010, que fijó los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias, preceptuaba para la contribuyente investigada, vencimiento del plazo para declarar el 20 de mayo de 2011; posteriormente, el Gobierno Nacional, debido a inconvenientes en la plataforma tecnológica de la DIAN, amplió los plazos para dicho impuesto mediante el Decreto 1604 de 17 de mayo de 2011, correspondiéndole a la demandante el 27 de mayo de 2011. Luego, teniendo en cuenta los dos años a partir del vencimiento del plazo para declarar (artículo 703 del E.T.), más los 3 meses en que se suspendió el término por el decreto y realización de la inspección tributaria, el término para notificar el Expediente 22803 5 requerimiento vencía el 27 de agosto de 2013, luego éste acto se notificó debidamente, dentro de la oportunidad legal, el 26 de agosto de 2013. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 112412014000072 de 19 de mayo de 2014 y de la Resolución 900316 de 17 de abril de 2015, actos administrativos por medio de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales procedió a desconocer a la sociedad ENERGIA Y POTENCIA

S.A., pasivos en cuantía de $2.759’975.000 y a imponer sanción por inexactitud por valor de $264’957.000. Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto refiriéndose a los puntos de inconformidad expuestos por la entidad demandada - recurrente, en los siguientes términos: 1.- Le asiste razón a la Administración de Impuestos, en cuanto a que la fecha para contar el término que tenía para notificar el requerimiento especial es el 27 de mayo de 2011, de conformidad con el Decreto 1604 de 11 de mayo de 2011. Se resalta que en el PRIMERO de los hechos de la demanda, así lo expreso la sociedad actora al exponer que “la fecha límite para declarar fue el 27 de mayo de 2011, al tenor del Decreto 1604 de 2011”. Por lo anterior, los fundamentos del a quo para anular los actos demandados no tienen asidero legal, toda vez que realizó el conteo del término para notificar el requerimiento especial, partiendo del 20 de mayo de 2011, fecha que según el Decreto 4836 de 2010 sería la límite para declarar el impuesto de patrimonio por el año 2011, desconociendo la modificación del mismo realizada mediante el Decreto 1604, según el cual esa fecha límite era el 27 de mayo de 2011; además, la oportunidad del requerimiento especial por esta razón, en la que se fundamentó el Expediente 22803 6 Tribunal, no forma parte de lo solicitado por la demandante, quien aclaró que debía declarar máximo hasta el 27 de mayo de 2011. Por lo tanto, procede el cargo de la Administración y probado se encuentra que la

notificación del requerimiento especial se hizo oportunamente. 2.- En atención a que el fundamento del a quo para declarar la nulidad de los actos liquidatorios, quedó desvirtuado en el punto anterior, procede el Ministerio Público a analizar los fundamentos de la demanda que no han sido analizados por el Tribunal de primera instancia: Refiriéndose al desconocimiento de pasivos, sostiene la demandante que el artículo 455 del C. de Co. posibilita el pago de dividendos en forma de acciones. Considera que la Administración desconoce los artículos 156, 239, 241 y 247 Ibídem, que con respecto a la sociedad determinan dos clases de pasivos: el externo con respecto a terceros, incluidas las obligaciones para con socios distintas a las relacionadas en razón de tal relación, y el interno que le corresponde a cada socio o accionista por razón de su cuota social y como contraprestación por su aporte. En el presente caso, del patrimonio bruto de la sociedad debe restarse los pasivos de la sociedad, incluidos los dividendos causados, que son los desconocidos por la Administración en los actos demandados. Al respecto, del contenido del Acta 29, obrante a folio 56 del expediente, observa esta agencia del Ministerio Público que el 1° de enero de 2011, se llevó a cabo la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de ENERGIA y POTENCIA S.A., en su domicilio principal de la ciudad de Itagüi. En la mencionada asamblea, entre otros asuntos, en el punto 5 – PROPOSICION SOBRE DISTRIBUCION DE RESERVAS, se decretó: Expediente 22803 7 “A. Las reservas susceptibles de reparto, ascienden a la suma de DOS MIL SETECIENTOSA

CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOCECIENTOS (sic) SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS ($2.759.975.430), las cuales se distribuirán así: .- Para pago de dividendo obligatorio en acciones $2.259.975.430 (exenta) .- Para pago de dividendo obligatoriamente en acciones $ 500.000.000 (gravada) Sobre 50.000.000 de acciones en circulación.

B. El dividendo que se decreta obligatoriamente en acciones para lo cual se destina la suma de $2.259.975.430 se pagará en acciones ordinarias de la compañía, con complemento en dinero si fuere del caso.

C. Este dividendo en acciones con complemento en dinero si fuere el caso, será de 100 pesos por acción y se causará y pagara por una sola vez.

D. Las acciones que se entregarán a los accionistas en pago del dividendo, serán tomadas de las que la compañía tenga en reserva.

E. A cada uno de los accionistas les será entregado el número de acciones en proporción al dividendo a que tengan derecho, habida cuenta del monto de éste y del valor de las acciones. El residuo que quedare a favor del accionista, le será pagado en dinero hasta completar la cuantía del dividendo. El pago del dividendo en acciones que aquí se decreta, será efectivo a partir del 11 de enero de 2011 y a quienes sean accionistas en esa fecha. La entrega del título se realizará en las oficinas de ENERGIA Y POTENCIA, en la ciudad de Itagüi. El pago en esta forma se entenderá realizado cabalmente, y quedarán suscrita y liberadas las acciones correspondientes y por ende, extinguidas la obligación respectiva de

la compañía, al momento de la entrega simultánea de los títulos.” Para la Procuraduría Delegada, una vez decretada la distribución de dividendos, nace el pasivo de la sociedad para con sus socios, independientemente de la forma de pago de los mismos. En atención a que la legalidad del acta 29 de 1° de enero de 2011, no fue desvirtuada por la DIAN, no hay lugar a desconocer el decreto de los dividendos allí plasmados. El hecho de que para poder cumplir con el pago de los dividendos se hayan afectado las cuentas de reservas ocasionales y la de utilidades acumuladas, para nada desvirtúa el pasivo que surgió para la sociedad el 1° de enero de 2011, al decretar los dividendos; pasivo éste que desaparece sólo cuando es atendido su pago en acciones, lo cual se dio el 29 de abril de 2011, según lo consignado por la Administración en el acta de inspección tributaria obrante a folios 37 y s.s., previo Expediente 22803 8 aumento del capital autorizado de la sociedad, protocolizado en la Escritura Pública 2585 de la Notaría 15 de Medellín, el día 11 de marzo de 2011. Por Todo lo expuesto, este Despacho considera que la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de agosto de 2016, debe ser confirmada, pero por los motivos expuestos en el presente concepto, en la medida en que queda desvirtuada la glosa consistente en el desconocimiento del pasivo correspondiente a los dividendos decretados por la sociedad ENERGIA Y

POTENCIA S.A.

De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez