PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Legalidad de la resolución mediante la cual

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Legalidad de la Resolución mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de aforo por concepto de impuesto de industria y comercio del 4to bimestre del año 2013, y de la Resolución No DDI029160 del 9 de septiembre de 2019, que resolvió el recurso de reconsideración, confirmando. ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA-La notificación deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en la última declaración del respectivo impuesto/ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA-Indebida notificación de Resolución mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de aforo por concepto de impuesto de industria y comercio Así mismo, debe observarse el art. 12 -Acuerdo Distrital 469/11 que estableció que los actos administrativos deberán notificarse personalmente, electrónicamente o por correo a la dirección de notificación del contribuyente. Aunado a lo anterior, el art, 13, inciso 2, del mismo cuerpo normativo, indica que en caso de que los actos administrativos sean devueltos por correo por causa diferente a la dirección errada, la notificación deberá realizarse mediante publicación en el Registro Distrital y en el portal web de la Secretaría Distrital de Hacienda. En lo que respecta el Emplazamiento para declarar, el art. 715 -ET señala que en caso de que el contribuyente incumpla con su deber formal de presentar la declaración tributaria, será emplazado por el término de 1 mes, para que sea subsanada la omisión, o para que se profiera la Liquidación de Aforo. NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN-Transgresión del principio de

publicidad, por la notificación irregular del Emplazamiento para declarar por parte de la Secretaría Distrital de Hacienda no a la dirección registrada en el RUT, la misma presentada en la última declaración del ICA El Tribunal evidenció que la última declaración del ICA presentada por la actora antes que se profiriera el Emplazamiento para declarar el 27 de octubre de 2017, había sido aquella correspondiente al 4to bimestre de 2017, registrando como dirección la Cl 101ª 47 32, que resulta ser la misma registrada en el RUT. En esa medida determinó que efectivamente la administración distrital había realizado de forma irregular la notificación del mismo, al haberla remitido a la Kr 52 106 44, según la guía de la empresa transportadora, el cual fue devuelto el 24 de noviembre de 2017, bajo la causal “No reside”, siendo notificado por aviso el 28 de diciembre de 2017. NULIDAD DE ACTOS ACUSADOS-Esta Delegada apoya la declaratoria de nulidad pronunciada por el Tribunal. El art. 7 del Decreto Distrital 807/93 es claro en disponer que la notificación de las actuaciones administrativas de la administración tributaria distrital, debe hacer a la dirección informada por el contribuyente o a la consignada en su última declaración del respectivo impuesto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los

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CARRERA 5 # 15 – 80 Tel. (+57 1) 5878750 – Extensión 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co

25000-23-37-000-2020-00087-01 JADV/MAAM/5DCE IUC-I-2023-3090936 / IUS-E-2023-480042 derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando que la sentencia antes mencionada, sea confirmada. no existen elementos de juicio para que se revoque la sentencia del 24 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Resolución No DDI038920 del 11 de septiembre de 2018, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de aforo por concepto de impuesto de industria y comercio. De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia y teniendo en cuenta los cargos y argumentos presentados en el recurso de apelación, no existen elementos de juicio para que se revoque la sentencia del 24 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Resolución No DDI038920 del 11 de septiembre de 2018, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de aforo por concepto de impuesto de industria y comercio del 4to bimestre del año 2013, y de la Resolución No DDI029160 del 9 de septiembre de 2019, que confirmó.

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 28 de julio de 2023 Doctor

WILSON RAMOS GIRON

Consejero Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 23 - 277

Radicación: 25000-23-37-000-2020-00087-01

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho

Actor: Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas

Efectiva S.A.S.

Demandado: Distrito CapitalSecretaría de Hacienda Distrital Honorable Señor Consejero: Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución 217 de 14 de Julio de 2021, mediante la cual las funciones de la Procuraduría Sexta Delegada Ante el Consejo de Estado pasan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, que en su Artículo 4 dispuso: “Todas las funciones que estaban asignadas mediante Resolución No. 17 de 2000 y sus modificaciones a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado se asignan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.” Y teniendo en cuenta la nueva distribución de funciones, que mantiene la anterior vigencia, en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 150 de mayo de 2022 Artículo 12,” TRANSITORIEDAD. La distribución de funciones y competencias aquí dispuesta únicamente se hará efectiva en la medida que los empleos de procurador delegado sean provistos y su titular se haya posesionado en el cargo” esta Agencia del Ministerio

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Público, procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva S.A.S. solicita la nulidad de la Resolución No DDI038920 del 11 de septiembre de 2018, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de aforo por concepto de impuesto de industria y comercio del 4to bimestre del año 2013, y de la Resolución No DDI029160 del 9 de septiembre de 2019, que resolvió el recurso de reconsideración, confirmando. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que no adeuda suma alguna por concepto de industria y comercio por el 4to bimestre de 2013, ni que está obligado a pagar la sanción por no declarar. 1.1.a. Fundamentos fácticos Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a

continuación se sintetizan:

I. El 27 de octubre de 2017, la Secretaría de Hacienda profirió emplazamiento para declarar, para que, dentro del periodo de 1 mes, desde su notificación, se procediera a presentar las

declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, liquidando por el periodo 4 del 2013.

II. El 11 de septiembre de 2018, la Secretaría de Hacienda profirió la Resolución No DDI038920 de Liquidación de Aforo, estableciendo que la actora había incumplido con la obligación de presentar la declaración del ICA por el periodo 4 del año 2013. Notificada el 20 de septiembre de 2018 (KR 52 106 44), y el 19 de noviembre de 2018, la actora interpuso recurso de reconsideración.

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III. El 9 de septiembre de 2019, la administración profirió la Resolución No DDI029160, resolviendo al recurso confirmando y cuya notificación se envió el 11 de septiembre de 2019 (Cl 101 A 47 32), pero siendo notificada por edicto el 25 de septiembre de 2019 y desfijado el 8 de octubre de 2019. 1.1.b. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación Disposiciones vulneradas : Art. 29 CP; CPACA; Ley 1607/12; Ley 1739/14; Decreto Distrital 807/93; Decreto Distrital 362/02; Decreto 1716/09; Decreto 19/12.

Concepto de la violación: La actora, Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva S.A.S., asegura que se vulneró su derecho al debido proceso pues el Emplazamiento para declarar no le fue notificado, por lo que no pudo interponer recurso, a lo que la Secretaría Distrital respondió que había sido notificado el 27 de diciembre de 2017 a la dirección informada en la última declaración del ICA, y que no había sido posible notificarlo por correo, al ser devuelto por causal de “No reside”. De esta forma, sólo fue con la notificación de la Liquidación de Aforo el 20 de septiembre de 2018, que se enteró que el Emplazamiento había sido supuestamente notificado el 28 de diciembre de 2017; sin embargo, no existe prueba de la supuesta notificación fallida, como copia del registro en la guía de la empresa de correspondencia, el número de guía o prueba alguna que permita verificar el envío, por lo que afirma que la notificación no se efectuó en debida forma. Así, la decisión carece de efectos jurídicos, y no sería oponible, al afectarse los derechos al debido proceso y el principio de publicidad.

Señala que tenía registrada en el RUT una dirección de domicilio principal (Cl 101 A 47 32, Bogotá), lo que le habría permitido a la administración notificar el emplazamiento si hubiese hecho la consulta. No obstante, se envió la notificación a otra dirección (Kr 52 106 44), lo cual no resulta lógico teniendo en cuenta que fue a la dirección registrada en el RUT a la cual se dirigió la Liquidación de Aforo y la Resolución que resolvió el recurso de

reconsideración. Recuerda que, según el Estatuto Tributario, la administración debe utilizar en primer lugar la dirección suministrada por el contribuyente, y si no es el caso, debe

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periodo en el cual se configuran los 5 años de prescripción de la acción (art. 817 ET), mientras que la entidad la profirió el 11 de septiembre de 2018, pero notificada el 20 de septiembre del mismo año. No obstante, la evidencia, la Secretaría de Hacienda al resolver el recurso de reconsideración el 9 de septiembre de 2019, señaló, contrario a la realidad, que la Liquidación de Aforo había sido notificada el 14 de septiembre de 2018. Finalmente, alega que no percibió en la ciudad de Bogotá los ingresos que se mencionan por $4.554.527.000, siendo sólo $1.010.155.000. En esa medida, no aplicaría la sanción por no declarar por valor de $277.826.000, tanto por la indebida notificación del emplazamiento, como por su indebida tasación. 1.2. Contestación Expone la Secretaría de Hacienda Distrital, que el emplazamiento para declarar fue emitido antes de que se reglamentara el RIT (Registro de Información Tributaria), por lo tanto, debió ser notificado en la dirección registrada en la última declaración del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros (art. 7 -Decreto 807/93), que correspondía a la KR 52 106 44 de la ciudad de Bogotá, dirección que, por demás, es la misma que registró en los denuncios fiscales de los periodos 2, 5, y 6 del año 2016 y 5 del año 2015, entre otros. Ahora bien, si bien el emplazamiento no pudo ser notificado por correo, ya que fue devuelto por causal de “No reside”, se hizo a la dirección suministrada, por lo que se procedió a notificarlo de manera

subsidiaria por aviso, siendo publicado el 27 de diciembre de 2017 en el Registro Distrital, con lo que se descarta la supuesta vulneración del principio de publicidad.

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Frente a la determinación de la base gravable del ICA, señala que se compararon los ingresos ordinarios de renta, IVA e ICA, encontrando que el valor declarado como ingresos brutos en el impuesto de renta ante la DIAN de la vigencia 2013 ascendió a la suma de $28.621.868.000, mientras que en la declaración del impuesto sobre las ventas –IVA registró como ingresos brutos la suma de $7.554.768.000. Por su parte, la sumatoria de las bases gravables declaradas por los periodos 1, 2 y 3 del impuesto de industria y comercio del año 2013 ascendió a suma de $14.958.288.998, por lo tanto, el excedente de ingresos percibidos en el año 2013, fueron distribuidos en los periodos en los que el contribuyente había omitido declarar, entre ellos el periodo 4, correspondiéndole como base gravable la suma de $4.554.527.000. Adicionalmente, si alega que los ingresos se percibieron fuera de Bogotá, debió acreditarlo por cualquier medio probatorio, pues no hay duda que existe una

incongruencia entre lo declarado en renta y lo declarado en industria y comercio. 1.1. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 24 de marzo de 2023, declaró la nulidad de la Resolución No DDI038920 del 11 de septiembre de 2018, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de aforo por concepto de impuesto de industria y comercio del 4to bimestre del año 2013, y de la Resolución No DDI029160 del 9 de septiembre de 2019, que confirmó. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que no adeuda suma alguna por concepto de industria y comercio por el 4to bimestre de 2013, ni que está obligado a pagar la sanción por no declarar. Señala el Tribunal que, según el criterio del Consejo de Estado (sentencia del 15 de julio de

2021. Rad. 24087, CP: Myriam Stella Gutiérrez), la notificación irregular del emplazamiento para declarar vulnera el debido proceso, al tratarse de un acto previo cuyo conocimiento por parte del contribuyente es requisito de validez para la imposición de la sanción. En esa medida, al ser un acto administrativo cuyo fin es advertir al contribuyente de la omisión del deber de declarar, otorga un plazo de 1 mes para que pague la sanción por extemporaneidad, pasado el cual, la administración está autorizada para imponer sanción por no declarar y proferir la Liquidación Oficial de Aforo.

El Tribunal evidencia que la actora presentó la declaración del ICA correspondiente al 4to

bimestre de 2017 registrando como dirección la Cl 101ª 47 32, que resulta ser la misma

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decidió confirmar a través de la Resolución No ddi029160. Para el caso, resalta que no es cierto lo afirmado por la actora, tendiente a afirmar que no existe prueba de la entrega fallida del Emplazamiento para declarar de 27 de octubre de 2017, pues en el expediente administrativo consta certificado del envío, sin embargo, según la guía emitida por la empresa de transporte, luego del intento de entrega del 24 de noviembre de 2017, fue devuelta por causal de “No reside”. Ahora bien, la normatividad aplicable en materia de notificación es el art. 7 -Decreto Distrital 807/93, según el cual la notificación debe realizarse a la última dirección informada en la última declaración del respectivo impuesto; si bien la actora al declarar el ICA suministró la dirección Kr 52 106 44 hasta antes del bimestre 2 de 2017, a partir de este periodo la actora presentó las declaraciones con la dirección Cl 101ª 47 32. Ahora bien, como el Emplazamiento se profirió el 27 de octubre de 2017, la última declaración de ICA presentada a esa fecha fue la correspondiente al 4to bimestre de 2017, presentada el 19 de septiembre de 2017, donde como se manifestó, la dirección reportada era la Cl 101ª 47 32, la misma informada en el RUT. En esa medida, al ser la dirección contenida en la última declaración del ICA presentada por la actora, antes de proferirse el acto administrativo en cuestión, a esa dirección debió remitirse em los términos del art. 7Decreto Distrital 807/93. Si bien la dirección KR 52 106 44, fue suministrada por la actora en

declaraciones previas, no correspondía a la anunciada en los últimos 3 bimestres de 2017 del mismo tributo. Con ello, se vulneró el derecho de defensa de la actora, al pretermitir una etapa procesa según lo regulado por el art. 567 ET., afectando la validez de la Liquidación Oficial de Aforo, y con lo cual la administración perdió competencia temporal al haber excedido el

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válida.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Resolución No DDI038920 del 11 de septiembre de 2018, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de aforo por concepto de impuesto de industria y comercio del 4to bimestre del año 2013, y de la Resolución No DDI029160 del 9 de septiembre de 2019, que resolvió el recurso de reconsideración, confirmando. 2.1. Problema Jurídico ¿Los actos administrativos demandados son nulos, al haberse vulnerado el derecho al debido proceso y de defensa, por la no notificación del Emplazamiento para Declarar? ¿Se configuró la falta de competencia temporal de la administración para proferir la Liquidación Oficial de Aforo? 2.2. Análisis jurídico y fáctico En concepto de esta Delegada, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. 2.2.1 Marco Jurídico y jurisprudencia aplicable

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Para el caso, deben observarse el art. 7 -Decreto Distrital 807/93, que regula lo correspondiente a la dirección para notificaciones, señalando que las actuaciones de la administración tributaria distrital deberán efectuarse a la dirección informada por el

contribuyente en la última declaración del respectivo impuesto. Así mismo, debe observarse el art. 12 -Acuerdo Distrital 469/11 que estableció que los actos administrativos deberán notificarse personalmente, electrónicamente o por correo a la dirección de notificación del contribuyente. Aunado a lo anterior, el art, 13, inciso 2, del mismo cuerpo normativo, indica que en caso de que los actos administrativos sean devueltos por correo por causa diferente a la dirección errada, la notificación deberá realizarse mediante publicación en el Registro Distrital y en el portal web de la Secretaría Distrital de Hacienda. En lo que respecta el Emplazamiento para declarar, el art. 715 -ET señala que en caso de que el contribuyente incumpla con su deber formal de presentar la declaración tributaria, será emplazado por el término de 1 mes, para que sea subsanada la omisión, o para que se profiera la Liquidación de Aforo. 2.2.2 Análisis del caso concreto La actora, Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva S.A.S., alega la vulneración de sus derechos al debido proceso y de defensa, así como la transgresión del principio de publicidad, por la notificación irregular del Emplazamiento para declarar del 27 de octubre de 2017 por parte de la Secretaría Distrital de Hacienda, al haberlo remitido a la Kr 52 106 44 y no a la dirección registrada en el RUT, la misma presentada en la última declaración del ICA previo a que fuese proferido. Agregando, además, que no existe prueba del intento de entrega que fue devuelto el 24 de noviembre de 2017, supuestamente, por la

causal de “No reside”, y lo que llevó a la administración a notificarlo por aviso el 28 de diciembre de 2017. Por su parte, la Secretaría de Hacienda Distrital adujo que la última dirección presentada en la declaración de ICA del 17 de marzo de 2017 había sido la KR 52 106 44 de la ciudad de Bogotá, dirección que, por demás, era la misma que registró en los denuncios fiscales de los periodos 2, 5, y 6 del año 2016 y 5 del año 2015, entre otros. La administración señaló además que, al no haber sido posible notificar el Emplazamiento para declarar, al ser devuelto por causal de “No reside”, se procedió a notificarlo de manera subsidiaria por aviso, siendo publicado el 27 de diciembre de 2017 en el Registro Distrital.

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El Tribunal evidenció que la última declaración del ICA presentada por la actora antes que se profiriera el Emplazamiento para declarar el 27 de octubre de 2017, había sido aquella correspondiente al 4to bimestre de 2017, registrando como dirección la Cl 101ª 47 32, que resulta ser la misma registrada en el RUT. En esa medida determinó que efectivamente la

administración distrital había realizado de forma irregular la notificación del mismo, al haberla remitido a la Kr 52 106 44, según la guía de la empresa transportadora, el cual fue devuelto el 24 de noviembre de 2017, bajo la causal “No reside”, siendo notificado por aviso el 28 de diciembre de 2017. Esta Delegada apoya la declaratoria de nulidad pronunciada por el Tribunal. El art. 7 del Decreto Distrital 807/93 es claro en disponer que la notificación de las actuaciones administrativas de la administración tributaria distrital, debe hacer a la dirección informada por el contribuyente o a la consignada en su última declaración del respectivo impuesto: Artículo 7. Dirección para notificaciones. La notificación de las actuaciones de la administración tributaria distrital, deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente o declarante en la última declaración del respectivo impuesto, o mediante formato oficial de cambio de dirección presentado ante la oficina competente. Cuando se presente cambio de dirección, la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección. Cuando no exista declaración del respectivo impuesto o formato oficial de cambio de dirección, o cuando el contribuyente no estuviere obligado a declarar, o cuando el acto a notificar no se refiera a un impuesto determinado, la notificación se efectuará a la dirección que establezca la Administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Adicionado por el art. 4, Decreto 401 de 1999. <El texto adicionado es el siguiente> Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente,

responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados

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CARRERA 5 # 15 – 80 Tel. (+57 1) 5878750 – Extensión 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 25000-23-37-000-2020-00087-01 JADV/MAAM/5DCE IUC-I-2023-3090936 / IUS-E-2023-480042 en el inciso anterior, los actos de la Administración le serán notificados por medio de publicación en un diario de amplia circulación. (…). Como bien lo manifestó el Tribunal, si bien la actora al declarar el ICA suministró la dirección Kr 52 106 44 hasta antes del bimestre 2 de 2017, a partir de este periodo la actora presentó las declaraciones con la dirección Cl 101ª 47 32, por lo que no cabe duda que esta dirección fue la informada en la última declaración presentada por el ICA antes de que se profiriera el Emplazamiento para Declarar. Mientras que el Emplazamiento se profirió el 27 de octubre de 2017, la última declaración de ICA presentada a esa fecha fue la correspondiente al 4to bimestre de 2017, presentada el 19 de septiembre de 2017, reportándose como dirección la Cl 101ª 47 32, la misma informada en el RUT. El H. Consejo de Estado ya se ha pronunciado frente a las normas en comento y las consecuencias de la notificación irregular del Emplazamiento para declarar: “Respecto del emplazamiento para declarar, esta Sección se ha pronunciado para

destacar que, conforme con el artículo 715 del Estatuto Tributario, previo a la imposición de la sanción por no declarar, la Administración debe proferirlo, y su objeto es invitar al contribuyente a presentar la declaración omitida en el plazo de un mes; ahora que si vencido el término otorgado en el emplazamiento el contribuyente no declara, la administración puede imponer la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 ibídem, conforme lo autoriza el artículo 716 ibídem. Tratándose de una condición prevista por la ley para proferir sanción, la Sala, ha precisado que la indebida notificación del emplazamiento para declarar viola el debido proceso. Es así como en sentencia de 13 de noviembre de 2008, exp. 15816, CP. Héctor J. Romero Díaz, reiterada en fallo del 31 de julio de 2014, exp. 19670, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, se señaló: “[…] la Administración violó el debido proceso de la actora, debido a la notificación irregular del emplazamiento para declarar, acto previo cuya expedición y notificación es requisito de validez para la imposición de la sanción por no declarar. Ello, porque no pudo controvertir el citado emplazamiento y ejercer a cabalidad su derecho de defensa.

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De otra parte, al no resultar oponible el emplazamiento para declarar, mal podía la demandante tener el plazo de un mes para controvertirlo (artículo 715 del Estatuto Tributario), por lo que tampoco podía la Administración imponer la sanción por no declarar, dado que no se cumplió el trámite señalado en los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario […]” En igual sentido se pronunció mediante sentencia del 25 de septiembre de 2019, exp. 23631, CP. Milton Chaves García. Ahora bien, el Decreto Distrital 807 de 1993 y sus modificaciones, vigentes para la época de los hechos, determinan que, para la notificación de los actos de la administración tributaria distrital, serán aplicables los artículos 565, 566, 569, y 570 del Estatuto Tributario Nacional. Es así como en relación con la dirección para notificaciones, dirección procesal y corrección de notificaciones por correo, reproduce lo previsto en los artículos 563, 564 y 567 del Estatuto Tributario . Los artículos 7º y 8º del Decreto 807 de 993, que corresponden en su orden con los artículos 563 y 564 del Estatuto Tributario , regulan el tema de las