PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Liquidación del aforo y recurso de reconsid

Concepto 036 2019048594 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación del aforo y recurso de reconsideración por cobro impuesto predial y comercio. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-El punto principal a definir es si la sociedad desarrolló o no su actividad comercial en la jurisdicción de Bogotá/ IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sujeto pasivo DOMICILIO-Probado se encuentra que la sociedad tiene su domicilio en el municipio de funza (Cundinamarca) y que ejerce actividad comercial. Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante. Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Funza, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues en este municipio se realiza la negociación y se desarrolla y perfecciona la actividad comercial. Los agentes se desplazan a Bogotá para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios. La administración distrital reconoce que los elementos del contrato de compraventa se realizan en Funza; sin embargo, insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes. Para esta agencia del Ministerio Público, la actividad comercial se realizó en Funza, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los

clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Funza, durante los períodos cuestionados. Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital. DOMICILIO-Del cliente. Jurisprudencia. Sobre este aspecto se ha referido el Consejo de Estado en los siguientes términos: “[…] Al integrar el análisis realizado, la Sala concluye que si bien los elementos de prueba muestran que los clientes de la actora requeridos tienen domicilio en Bogotá, que los productos vendidos por la actora en la mayoría de los casos los entregó en esta ciudad, que los contratos celebrados con esas entidades fueron suscritos en Bogotá y en los mismos se fijó esta ciudad como domicilio contractual y que algunos de los servicios los prestó en el Distrito Capital, no prueban que la demandante, en los años 2005 a 2009 haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial a la que se dedica principalmente, esto es, el mercadeo de bienes y servicios asociados a la tecnología e informática. En efecto, puesto que ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni el de aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, se repite, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24253 2 insuficientes para concluir, sin dubitación alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el Distrito Capital. Por otra parte, la demandante demostró que tiene establecimientos de comercio en Cota y en Medellín y que en esos municipios declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los ingresos obtenidos en esos municipios. De otro lado, la sociedad actora ha sostenido que desarrolla las operaciones de los procesos “comercial” y “de mercadeo” en las instalaciones ubicadas en Cota y de acuerdo con los diagramas de flujo de las gerencias comercial y de mercadeo, hechos no desvirtuados por la demandada. Dado que no existen en el expediente elementos de los que se pueda establecer que se configuró la obligación tributaria por los periodos cuestionados, esto es, que demuestren que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital, la Sala considera que en el caso, es improcedente la sanción impuesta en los actos demandados, por lo que se releva de estudiar el último cargo, referido a la base para la cuantificación de la sanción […]” IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Por lo tanto, no es de recibo el reparo

de la entidad demandada, por cuanto probado se encuentra que la actividad comercial se realiza en Funza. 3 Expediente 24253 Bogotá, D.C., 8 de febrero de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020150077001

Radicado: 24253

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: ENVASES PLASTICOS PACKFLIM LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad ENVASES PLASTICOS PACKFLIM LTDA., cambió su domicilio de la ciudad de Bogotá al municipio de Funza – Cundinamarca, mediante Escritura Publica 0000411 de 5 de marzo de 2009, inscrita en el registro mercantil el 16 de marzo de 2009. 2.- El Distrito Capital, profirió emplazamiento para declarar el 23 de abril de 2013,

por considerar que la sociedad demandante no cumplió con la obligación de presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los períodos 3 a 6 de 2009, 1 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011. Expediente 24253 4 3.- El Distrito emitió la Resolución 2048DDI042583 de 13 de septiembre de 2013, por la cual impuso sanción por no declarar ICA a la sociedad ENVASES PLASTICOS PACKFILM LTDA., en relación con las citadas vigencias. 4.- El 4 de octubre de 2013, el Distrito expidió la Liquidación Oficial de Aforo 2177DDI044440, la cual fue recurrida en reconsideración y resuelto desfavorablemente el recurso mediante la Resolución DDI072278 de 9 de octubre de 2014. 5.- La sociedad ENVASES PLASTICOS PACKFILM LTDA, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 2177DDI044440 del 4 de octubre de 2013 y DDI072278 de 9 de octubre de 2014, a través de las cuales se le practicó liquidación de aforo y resolvió el recurso de reconsideración, respectivamente, con relación al ICA de los bimestres 3 a 6 del 2009, 1 a 6 del 2010 y 1 a 6 del año 2011. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara que la actora no está obligada a

pagar el impuesto de industria y comercio de los mencionas bimestres en el Distrito Capital. La parte accionante invocó como normas violadas por los actos acusados, los artículos 29 y 363 de la Constitución Política; 32 de la Ley 14 de 1983; 137 del CPACA. 6.- El 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad no está obligada a declarar ni a pagar el ICA en el Distrito Capital de Bogotá, respecto de los bimestres 3 a 6 de 2009 y 1 a 6 de los años 2010 y 2011, decisión que obedeció a las siguientes consideraciones: 6.1.- El Consejo de Estado1 en relación con la territorialidad del impuesto de industria y comercio por el ejercicio de la actividad comercial, ha reiterado que el 1 Sentencia de 24 de octubre de 2013, Sección Cuarta, Expediente 19094 5 Expediente 24253 lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos del contrato, esto es, el precio y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos2, el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato3. De acuerdo con la jurisprudencia, el lugar en el que se ejerce la actividad comercial de venta y distribución de bienes es aquel en el que se fijan los elementos esenciales del acuerdo: precio y cosa que se vende y no el lugar de distribución o de entrega de los productos, ni donde se ejecuta el servicio como actividad accesoria de la actividad principal.

6.2.- La Administración Distrital expidió liquidación de aforo en contra de la sociedad demandante al considerar que omitió declarar por ingresos obtenidos en la ciudad de Bogotá, por la actividad comercial desplegada en la venta de bienes muebles a las siguientes sociedades con domicilio en Bogotá: AJOVER S.A.,

MINIPAK S.A.S., PLASFLEX, GILPA IMPRESORES S.A., EMPAQUES Y

PRODUCTOS y DARPLAS LTDA.

Los mencionados clientes reconocen que la sociedad cambió de domicilio al municipio de Funza, razón por la cual no han practicado retenciones en ICA; que los representantes de ventas tienen la función de visitar y asesorar sobre los productos comercializados por ENVASES PLASTICOS PACKFILM LTDA., y que directamente ellos (clientes) buscan a la sociedad demandante para realizar los pedidos, con lo cual no es dable ligar la consecución del cliente y posterior cierre del negocio a la asesoría comercial de los representantes de ventas. Según el procedimiento establecido por la sociedad demandante para la venta de sus productos, los representantes comerciales son contratados para ejercer la labor de venta, cumplimiento de presupuestos, atención personalizada al cliente y recaudo de cartera. La venta se realiza en el municipio de Funza, pues es desde allí donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta. 2 Expediente 9165 3 Expediente 12300 Expediente 24253 6 Teniendo en cuenta el manual de funciones de los representantes de ventas, se reafirma que los vendedores que se desplazan a Bogotá, tienen como labor la de coordinar la actividad de comercialización, de acuerdo con los parámetros fijados directamente desde la sede en Funza, no siéndoles factible el fijar precios,

conceder descuentos o negociar con el cliente las condiciones de la venta. De esta forma, los ingresos obtenidos por el ejercicio de la actividad comercial objeto de fiscalización por el Distrito Capital, fueron obtenidos por la demandante en el municipio de Funza, lugar donde se acordó la venta, con el envío o entrega de las órdenes de compra por parte de las sociedades adquirentes de los bienes. 7.- El Distrito Capital, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos: 7.1.- Insiste la entidad demandada en que la actividad comercial de la sociedad se desarrolló y tuvo lugar en la jurisdicción de Bogotá D.C., razón por la cual el Distrito es sujeto activo del ICA. Resalta que el lugar en donde se ejecuta, realiza o lleva a cabo la actividad comercial a gravar, es el lugar en donde se debe tributar y la actividad comercial de ENVASES PLASTICOS PACKFILM LTDA, se lleva a cabo mediante la promoción y oferta de productos por medio de agentes comerciales en Bogotá y se favorece de la infraestructura de servicios de la capital, así como de su mercado y su demanda. Del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 y del Decreto 352 de 2002, se desprende que el impuesto de industria y comercio grava los ingresos originados por la ejecución de una o varias de estas actividades dentro del territorio de un municipio. De la jurisprudencia4 se extrae el elemento importante para proceder a determinar la jurisdicción en la cual debe tributarse y consiste en establecer en donde realiza la actividad gravada, independientemente de donde se entiende realizada la venta, porque la venta es el hecho generador y elemento constitutivo de la base

4 Sentencia de 22 de junio de 1990,Consejo de Estado, Expediente 2180 7 Expediente 24253 gravable y la territorialidad se predica de la materia imponible, no del hecho o la base gravable. 7.2.- Teniendo en cuenta el artículo 13 del Código de Comercio, la sociedad demandante cumple con todos los presupuestos establecidos para que se presuma que durante las vigencias objeto de fiscalización, ejerció actividades comerciales en el Distrito Capital. Se demostró en el proceso que la actividad comercial de la sociedad demandante se llevó a cabo en el Distrito Capital, al menos en los periodos objeto del debate, mediante la promoción y oferta de productos por medio de agentes comerciales. Además, que la sociedad se favorece de la infraestructura de servicios de la capital, de su mercado y de su demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 20177DDI044440 del 4 de octubre de 2013 y DDI072278 del 9 de octubre de 2014, por medio de las cuales el Distrito Capital practicó la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio, a la sociedad ENVASES PLASTICOS PACKFLIM LTDA., correspondiente a los bimestres 3 a 6 de 2009 y 1 a 6 de los años gravables 2010 y 2011. El punto principal a definir es si la sociedad desarrolló o no su actividad comercial en la jurisdicción de Bogotá y si es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital durante los bimestres materia de estudio. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en

los siguientes términos: 1.- No está en discusión y probado se encuentra que la sociedad ENVASES PLASTICOS PACKFLIM LTDA., tiene su domicilio en el municipio de FUNZA (Cundinamarca) y que ejerce actividad comercial. Expediente 24253 8 2.- Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante. Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Funza, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues en este municipio se realiza la negociación y se desarrolla y perfecciona la actividad comercial. Los agentes se desplazan a Bogotá para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios. La administración distrital reconoce que los elementos del contrato de compraventa se realizan en Funza; sin embargo, insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes. Para esta agencia del Ministerio Público, la actividad comercial se realizó en Funza, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Funza, durante los períodos cuestionados. Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos

comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital. Sobre este aspecto se ha referido el Consejo de Estado5 en los siguientes términos: “[…] Al integrar el análisis realizado, la Sala concluye que si bien los elementos de prueba muestran que los clientes de la actora requeridos tienen domicilio en Bogotá, que los productos vendidos por la actora en la mayoría de los casos los entregó en esta ciudad, que los contratos celebrados con esas entidades fueron suscritos en Bogotá y en los mismos se fijó esta ciudad como domicilio contractual y que algunos de los servicios los prestó en el Distrito Capital, no prueban que la demandante, en los años 2005 a 2009 haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial a la que se dedica 5 Sentencia de 17 de septiembre de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 20060 9 Expediente 24253 principalmente, esto es, el mercadeo de bienes y servicios asociados a la tecnología e informática. En efecto, puesto que ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni el de aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, se repite, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son insuficientes para concluir, sin dubitación alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el Distrito Capital. Por otra parte, la demandante demostró que tiene establecimientos de

comercio en Cota y en Medellín y que en esos municipios declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los ingresos obtenidos en esos municipios. De otro lado, la sociedad actora ha sostenido que desarrolla las operaciones de los procesos “comercial” y “de mercadeo” en las instalaciones ubicadas en Cota y de acuerdo con los diagramas de flujo de las gerencias comercial y de mercadeo, hechos no desvirtuados por la demandada. Dado que no existen en el expediente elementos de los que se pueda establecer que se configuró la obligación tributaria por los periodos cuestionados, esto es, que demuestren que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital, la Sala considera que en el caso, es improcedente la sanción impuesta en los actos demandados, por lo que se releva de estudiar el último cargo, referido a la base para la cuantificación de la sanción […]” Así las cosas, en el presente asunto, demostrado se encuentra que la actividad comercial se realizó en Funza; de la información recolectada de los clientes, se desprende que los pedidos se realizaron por parte de ellos al domicilio social de la demandante ubicado en el mencionado municipio, en donde se fijó precios, productos, forma de pago, etc. La anterior posición ha sido reiterada por el Consejo de Estado - Sección Cuarta,

en diferentes sentencias, entre las que podemos citar la sentencia de 8 de junio de 2016, expediente 21681, en la que consignó la Corporación: “[…] La actora declaró en Cota el impuesto de industria y comercio de los años gravables 2007 a 2009, que no fueron controvertidas por el demandado. Expediente 24253 10 Según el procedimiento que adoptó la actora para vender sus productos, la negociación de la venta se realiza en Cota, pues es allí donde se fijan los precios al mayorista, la forma de pago y las condiciones de la entrega y también donde se confirman el precio, la forma de pago y la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta.” En el caso que nos ocupa, la recurrente expone que la sociedad tiene representantes o vendedores que visitan a los clientes en Bogotá, situación que no desvirtúa la realización de la actividad comercial en el municipio de Funza. Por lo tanto, no es de recibo el reparo de la entidad demandada, por cuanto probado se encuentra que la actividad comercial se realiza en Funza. Por lo expuesto, como la entidad demandada no desvirtúa los argumentos del a quo, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez