PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Nulidad de la expresión ¿en valor constante

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Nulidad de la expresión “en valor constante” contenida en la Ordenanza 12 de 1997, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Excedió la facultad reglamentaria ajustando el monto máximo a recaudar por emisión de estampilla universal de Cartagena ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Se extralimitó al incluir la expresión acusada …, este Despacho considera que le asiste la razón a la demandante recurrente en apelación, en cuanto a la extralimitación de la Asamblea Departamental de Bolívar al incluir la expresión acusada, por cuanto el legislador no mencionó el valor constante de la suma determinada, como tope para la emisión de las estampillas que nos ocupan. …, es de recibo la violación de los artículos 2 y 3 de la Ley 334 de 1996 y del numeral 4 del artículo 300 de la Constitución Política, pues desbordó la Asamblea su facultad reglamentaria, por cuanto la ley de autorizaciones en su artículo 2° estableció una emisión hasta $60.000.000.000, sin ajuste alguno. PRECIO CONSTANTE O REAL-En materia financiera El mismo fallador de primera instancia, ha consignado que en materia financiera, el precio constante o real es aquel que busca eliminar los efectos de las alzadas inflacionarias en los precios en la expresión de valores, lo cual solo es posible realizando el ajuste que mantenga el poder adquisitivo en el transcurso del tiempo. Este ajuste no ha sido previsto en el artículo 2° de la Ley 334 de 1996 y, por ende, no puede

ser incluido por la vía reglamentaria, como lo pretende la Asamblea Departamental de Bolívar. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 211 2016-441030 Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2016 2 Expediente 22640 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 13001233100020090025303

Radicado: 22640

Asunto: Nulidad parcial Ordenanza 12/97 Bolívar – Estampillas Actor: ECOPETROL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000 y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad de la expresión “en valor constante” contenida en el artículo SEGUNDO de la Ordenanza 12 de 1997, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, por considerar que viola los artículos 2° y 3° de la Ley 334

de 1996, por exceder la facultad reglamentaria conferida por la ley, conducta con la cual vulnera además el artículo 300 numeral 4 de la Constitución Política. 2.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 28 de agosto de 2015, negó la nulidad de la norma demandada, previas las siguientes consideraciones: Antes de proceder a proferir la sentencia, advierte que la Ley 1495 de 29 de diciembre de 2011, derogó la Ley 334 de 20 de diciembre de 1996 y, por ende, la 3 Expediente 22640 Ordenanza 12 de 1997; sin embargo, que ello no es impedimento para estudiar la nulidad propuesta. Afirma el demandante que la expresión “en valor constante”, implica que el valor de las estampillas “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos”, sería actualizado anualmente, extralimitando los términos establecidos en la ley que pretendía reglamentar. La Asamblea Departamental de Bolívar podía establecer los elementos sustanciales del impuesto de estampilla, a partir de la Ley 334 de 1996 (ley de autorizaciones). El artículo 2° de la ordenanza demandada, se ajusta a la ley de autorizaciones en cuanto consagra que el monto máximo de emisión sería de sesenta mil millones de pesos ($60.000’000.000) en valor constante, pues al no haber establecido el legislador si dicho tope máximo sería en valor constante o corriente, dejó un vacío que de conformidad con la autonomía fiscal de las asambleas departamentales podía ser suplido. Debe entenderse que el establecimiento de un monto máximo de emisión de la

estampilla, tiene como única finalidad establecer un límite a la facultad extendida por el legislador a las asambleas de los departamentos, de forma que al alcanzarse ese monto, la consecuencia jurídica no es otra que el agotamiento de la facultad de emitir la estampilla por parte de las asambleas y, por ende, de exigir su pago a los sujetos pasivos. El demandante considera que la Asamblea del Departamento de Bolívar se extralimitó al establecer que el monto máximo de emisión sería de sesenta mil millones de pesos en valor constante, pues dicha expresión implica que se exceda el tope de recaudación fijado en el artículo 2° de la Ley 334 de 1996, al autorizarse la actualización monetaria del referido valor. De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, matemáticamente la expresión constante significa “cantidad que tiene un valor fijo en un determinado proceso, cálculo, etc”. Concepto 211 2016-441030 Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2016 4 Expediente 22640 En materia financiera, el precio constante o real es aquel que busca eliminar los efectos de las alzadas inflacionarias en los precios en la expresión de valores; como tal, expresa todo valor monetario en unidades cuyo poder adquisitivo es definido y fijo. Entonces, el valor constante es un valor absoluto que no varía durante el tiempo que se estipuló, es decir está blindado en relación con la inflación, los índices de precios al consumidor, la indexación o cualquier medio de actualización, mientras que por su parte el valor corriente es aquel que se afecta anualmente por los índices de inflación

de la economía. De conformidad con lo expuesto, el legislador autorizó a la asamblea para la emisión de la estampilla hasta por un valor determinado en pesos, sin establecer fórmula o criterio alguno de actualización o corrección de ese valor, bajo ese contexto el artículo SEGUNDO de la ordenanza busca que no se traspase el límite fijado para el recaudo, pues la expresión “valor constante” impide que la suma se incremente o actualice anualmente, evitándose así que dicha suma pueda ser objeto de indexación o actualización. La Ley 1495 de 2011, a través de la cual se modificó la Ley 334 de 1996, aumentó el monto de la emisión de la estampilla hasta $300.000’000.000, a precios constantes de 2011 y dispuso que anualmente la junta especial haga los ajustes pertinentes para la actualización monetaria del valor total de la emisión. Bajo ninguna óptica la expresión “valor constante” es violatoria de los artículos 300 numeral 4 y 338 de la Constitución y mucho menos de los artículos 2° y 3° de la Ley 334 de 1997, pues esta expresión no implica ningún tipo de actualización de los valores o corrección monetaria, como si ocurre cuando se utiliza el término “valor corriente”. 3.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes puntos: 5 Expediente 22640 3.1.- El Tribunal concluye que el aparte demandado implica que el monto máximo autorizado por la Ley 334 de 1996 corresponde a una suma fija, inmodificable y que no se ajusta, bajo ningún concepto el monto de los $60.000’000.000. Por tanto,

resuelva negar las pretensiones de la demanda. Se pide al Consejo de Estado revocar la sentencia de primera instancia con el fin de declarar la nulidad del aparte demandado y de esta forma evitar incertidumbre o falta de certeza jurídica, por incongruencia entre la parte motiva y lo decidido en la parte resolutiva. La nulidad del aparte demandado es procedente en tanto excede el alcance de la autorización establecida mediante la Ley 334 de 1996. De conformidad con la ley, la Constitución y la jurisprudencia, las asambleas departamentales no pueden exceder el alcance y contenido del tributo que haya sido expresamente señalado y enmarcado en la ley de creación o autorización del tributo por parte del Congreso. El aparte demandado excede la autorización legal al pretender la extensión del monto fijo autorizado por la ley por valor fijo e inmodificable de $60.000’000.000. 3.2.- El fallo no valoró la violación de los artículos 2 y 3 de la Ley 334 de 1997, que autoriza la emisión de la Estampilla Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos; ni la violación del numeral 4 del artículo 300 de la Constitución Política, por exceso en la facultad reglamentaria. Indica la norma, que el tope máximo a recaudar es de $60.000’000.000, sin señalar ajuste alguno. No puede la Ordenanza, so pretexto de ejercer dicha potestad reglamentaria, introducir preceptos que no se desprenden de las disposiciones legales y que hacen más gravosas las obligaciones de los particulares. La norma acusada viola el numeral 4 del artículo 300 de la C.P. según el cual

corresponde a las asambleas departamentales decretar, de conformidad con la ley, Concepto 211 2016-441030 Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2016 6 Expediente 22640 los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. Procede declarar la nulidad planteada, pues existió un desbordamiento de la facultad reglamentaria por parte de la Asamblea Departamental de Bolívar. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la expresión “en valor constante” incluida en el artículo SEGUNDO de la Ordenanza 12 de 1997, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, con la cual señala la demandante recurrente, se violan los artículos 2 y 3 de la Ley 334 de 1996 y el numeral 4 del artículo 300 de la Constitución Política, al exceder la Asamblea la facultad reglamentaria ajustando el monto máximo a recaudar establecido en la ley de autorizaciones, por emisión de “Estampilla Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos”. Es del caso determinar si la expresión demandada, está conforme a los parámetros legales, para lo cual el Ministerio Público se referirá a los puntos materia de inconformidad, expuestos por la demandante en el recurso de alzada: 1.- El texto de la norma acusada (artículo segundo de la Ordenanza 12/97), contempla: “la emisión de la estampilla cuya creación se autoriza, será hasta por la suma de SESENTA MIL MILLONES DE PESOS ($60.000.000.000.oo) en valor constante.” A su vez, el artículo 2 de la Ley 334 de 1996, estableció: “La emisión de la estampilla

cuya creación se autoriza, será hasta por la suma de sesenta mil millones de pesos ($60.000.000.000)”. Comparando los textos transcritos, observa la Procuraduría Delegada que la emisión fue autorizada por el legislador hasta por la suma de $60.000.000.000, sin hacer referencia a que ese monto fuera en valor constante. 7 Expediente 22640 El Tribunal considera que la expresión “en valor constante” hace referencia a que el monto máximo de la emisión no varía, ni se somete a ajuste alguno. En tal sentido, este Despacho considera que le asiste la razón a la demandante recurrente en apelación, en cuanto a la extralimitación de la Asamblea Departamental de Bolívar al incluir la expresión acusada, por cuanto el legislador no mencionó el valor constante de la suma determinada, como tope para la emisión de las estampillas que nos ocupan. El mismo fallador de primera instancia, ha consignado que en materia financiera, el precio constante o real es aquel que busca eliminar los efectos de las alzadas inflacionarias en los precios en la expresión de valores, lo cual solo es posible realizando el ajuste que mantenga el poder adquisitivo en el transcurso del tiempo. Este ajuste no ha sido previsto en el artículo 2° de la Ley 334 de 1996 y, por ende, no puede ser incluido por la vía reglamentaria, como lo pretende la Asamblea Departamental de Bolívar. Si el querer del legislador hubiese sido ese, así lo habría establecido en la ley de autorizaciones, como lo hizo en la Ley 1495 de 29 de diciembre de 2011, norma que

derogó la Ley 334 de 1996, con la cual se incrementó el monto de la emisión de la Estampilla Universidad de Cartagena siempre a la altura de los tiempos, hasta $300.000.000.000, a precios constantes de 2011 y se dispuso que anualmente la junta especial haría los ajustes pertinentes para la actualización monetaria del valor total de la emisión. 2.- Por lo anterior, es de recibo la violación de los artículos 2 y 3 de la Ley 334 de 1996 y del numeral 4 del artículo 300 de la Constitución Política, pues desbordó la Asamblea su facultad reglamentaria, por cuanto la ley de autorizaciones en su artículo 2° estableció una emisión hasta $60.000.000.000, sin ajuste alguno. Adicionalmente, mediante el artículo 3° de la mencionada ley se autorizó a la Asamblea para determinar las características, tarifas y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla autorizada, de lo cual no se Concepto 211 2016-441030 Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2016 8 Expediente 22640 desprende que la asamblea departamental pueda modificar el artículo 2° de la ley 334 de 1996, para someter a ajuste el valor máximo determinado para la emisión, con el propósito de traerlo a valor real, año tras año. Por todo lo expuesto, se concluye que el recurrente desvirtúa los fundamentos que llevaron al a quo a negar las pretensiones de la demanda y, por tal razón, solicita la Procuraduría Delegada a la Honorable Sala, revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la nulidad de la expresión “en valor constante” del

artículo SEGUNDO de la Ordenanza 12 de 1997. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado