PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Por no someter el asunto a comité técnico

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por no someter el asunto a comité técnico RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Debe someterse a revisión del comité De acuerdo con la norma transcrita, resulta claro que el recurso debe someterse a una “revisión del comité”, la cual no exige mínimos o máximos de tiempo, como tampoco quien o quienes deben hacer la exposición del caso particular. Lo único que se puede extraer de la norma es la obligatoriedad de someterlo al estudió de dicho comité. Ahora bien, alega el apelante que del acta levantada el 16 de diciembre de 2010, se vislumbra que el Comité deliberó por 45 minutos, aprobando posteriormente un proyecto de fallo que fue presentado por el abogado que llevaba el expediente. A pesar del poco tiempo al que fue sometido el estudio del recurso, no existen pruebas que permitan colegir que este no fue estudiado de manera juiciosa por parte de los integrantes del Comité o que fuese imposible deliberar acerca del mismo. Así como tampoco es posible inferir de la norma que el Comité deba someter el caso otra serie de procedimientos que los lleven a tomarse más o menos tiempo en la deliberación del recurso. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 21845 2 Concepto 071-2017530184 Bogotá D.C., 6 de abril de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 50001233100020110021301

Radicado: 21845

Asunto: IMPUESTO DE RENTA – NULIDAD POR FALTA DE

COMITÉ TECNICO

Actor: CLINICA MARTHA S.A.

Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- La CLINICA MARTHA S.A. solicitó mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fuesen declarados nulos los siguientes actos administrativos: - Liquidación Oficial de Revisión N.° 222412009000009, del 27 de noviembre de 2009, proferida por la DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE VILLAVICENCIO, mediante la cual se modificó el impuesto a la renta correspondiente a la vigencia fiscal 2006 de la Sociedad demandante. - Resolución 900197 del 17 de diciembre de 2010, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de gestión Jurídica de la DIAN, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración.

Expediente 21845 3 Indicó que no se respetó el debido proceso al no someterse el expediente a revisión

del COMITÉ TECNICO de que trata el artículo 560 del estatuto Tributario, pese a la solicitud expresa elevada en el Recurso de Reconsideración. Que los actos demandados desconocen el momento en que se entiende realizado un ingreso, impidiendo con el reconocer que éste solo se configura cuando da el derecho a exigir un pago y por tanto, las notas debito realizadas por la CLINICA MARTHA S.A. corresponden precisamente a la materialización de conceptos que no constituyen ingreso tributario. 2.- De acuerdo con la contestación de la demanda la DIAN comentó en su escrito que el día 16 de diciembre de 2010 se reunió el COMITÉ TÉCNICO, integrado por la Subdirectora Jurídica Delegada del Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Delegado del Director General de Impuestos y Aduanas, el Director de Gestión Jurídica de la DIAN, la abogada ponente, la abogada revisora, y como invitada, la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, para tratar la solicitud realizada por el accionante en el escrito del Recurso de Reconsideración. Puso de presente que en el fallo del recurso, se informó al accionante que el asunto se había sometido a COMITÉ TECNICO y que los hechos económicos deben ser reconocidos cuando se realicen, esto es, cuando se vende el producto o se presta el servicio, y no cuando se recibe el pago. La causación reconoce el hecho en el momento en que nace la obligación frente a un tercero, o cuando nace el derecho exigible a favor del contribuyente, por ende esos hechos deben contabilizarse en el

periodo en que se causaron. 3.- El Tribunal Administrativo del Meta resolvió negar las pretensiones de la demanda basado en los siguientes argumentos: - «Como evidencia de haberse sometido el expediente a revisión del COMITÉ TÉCNICO a que hace referencia el art. 560 del Estatuto Tributario, obra en el expediente a folios 10.942 a 10.950, la copia del acta de reunión de dicho Comité, de fecha diciembre 16 de 2013, en la que consta que asistieron a la reunión en calidad de miembros del mismo, los siguientes funcionarios:»… - «No es aceptable para este Juez colegiado exigir ritualidades o procedimientos no establecidos por la norma preexistente, y ni tampoco, presumir que la decisión plasmada en el acta no obedeció al análisis previo del expediente por parte de sus Expediente 21845 4 integrantes, sería suponer la falta de responsabilidad e idoneidad de los altos funcionarios que lo integran, por cuanto habrían dictado un fallo plasmado en un acta, desconociendo el contenido del expediente sobre el cual se están pronunciando». 4.-La demandante apeló la decisión del Tribunal Administrativo del Meta insistiendo en la falta de estudio por parte del Comité Técnico al resolver su recurso de reconsideración.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los términos siguientes: De acuerdo con el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver será el siguiente: ¿Si se dio cumplimiento a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 560 del

Estatuto Tributario, al estudiar y resolver el recurso de reconsideración presentado por la demandante? Normatividad Parágrafo 1 del artículo 560 del Estatuto Tributario «PARÁGRAFO 1o. Cuando se trate del fallo de los recursos a que se refiere el numeral 3, previamente a la adopción de la decisión y cuando así lo haya solicitado el contribuyente, el expediente se someterá a la revisión del Comité Técnico que estará integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, el Director de Gestión Jurídica o su delegado, y los abogados ponente y revisor del proyecto de fallo». De acuerdo con la norma transcrita, resulta claro que el recurso debe someterse a una “revisión del comité”, la cual no exige mínimos o máximos de tiempo, como tampoco quien o quienes deben hacer la exposición del caso particular. Lo único que se puede extraer de la norma es la obligatoriedad de someterlo al estudió de dicho comité. Expediente 21845 5 Ahora bien, alega el apelante que del acta levantada el 16 de diciembre de 2010, se vislumbra que el Comité deliberó por 45 minutos, aprobando posteriormente un proyecto de fallo que fue presentado por el abogado que llevaba el expediente. A pesar del poco tiempo al que fue sometido el estudio del recurso, no existen pruebas que permitan colegir que este no fue estudiado de manera juiciosa por parte de los integrantes del Comité o que fuese imposible deliberar acerca del mismo. Así como tampoco es posible inferir de la norma que el Comité deba someter el

caso otra serie de procedimientos que los lleven a tomarse más o menos tiempo en la deliberación del recurso. Por lo anterior, se solicita a la Honorable Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal