PGN - NULIDADES - Principios que orientan la declaración de las nulidades y su convalidaci

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz

Bogotá D.C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 21.055) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó la sentencia de conformidad en disfavor de Luís Emiro Hernández Gómez que dictó el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, por el delito tentado de Homicidio.

El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia la declaró ajustada a los requisitos de forma, y sobre su viabilidad sustancial procede el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

En horas de la madrugada del 11 de agosto de 2001 Luís Emiro Hernández Gómez llegó hasta la casa en el municipio de Tabio (Cundinamarca) donde hacia pocos meses convivió con su ex -esposa Alba Nydia Rodríguez Gómez y atacó con arma corto-punzante al nuevo compañero de ella cuando dormían en el lecho matrimonial. Pedro Comezaquira huyó hacía la calle y perseguido por el ofensor fue de nuevo agredido y sólo porque cayó en una zanja su victimario lo dejó abandonado. Miembros de la Policía llegaron al sitio por las voces de auxilio y trasladaron hasta el hospital local al lesionado que presentó un total de quince heridas en

distintas partes del cuerpo, pero gracias a la oportuna atención médica se evitó su deceso, dictaminándose una incapacidad médico-legal definitiva de treinta y cinco días y secuelas de carácter estético consistentes en deformidad física de carácter permanente. Se procedió a la captura del imputado en el lugar de su residencia e hizo entrega del arma blanca que utilizó. Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 21.055 Hernández Gómez Luís Emiro

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Se lo escuchó en declaración de indagatoria dentro de la investigación penal que se inició en contra suya y su situación jurídica provisional se resolvió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a excarcelación, en condición de autor del delito de Homicidio Agravado, en grado de tentativa. En la misma providencia se ordenó la práctica de un reconocimiento psiquiátrico al incriminado, a fin de establecer si éste se hallaba en alguna de las situaciones previstas en el artículo 31 del Código Penal vigente para la época que le hubiera impedido comprender la ilicitud de su conducta o autorregularse de acuerdo con esa comprensión. Sin la obtención del resultado de la experticia siquiátrica, se clausuró mediante Resolución del 12 de octubre de 2001 el ciclo averiguatorio y en el transcurso del término de su ejecutoria el sindicado manifestó su voluntad de acogerse a los

beneficios de la sentencia anticipada, petición que coadyuvó su defensor, pero éste también mediante escrito separado interpuso el recurso ordinario de reposición contra el cierre de la investigación alegando que era menester conocer el concepto de los expertos porque en la historia clínica estaba relacionado el trauma craneoencefálico que sufrió su defendido, y en ese orden dilucidar su estado de imputabilidad en el momento de la comisión de los hechos. La Fiscalía sin embargo realizó la diligencia de formulación y aceptación de cargos e imputó a Luís Emiro Hernández Gómez asistido por su defensor, los cargos de autor del delito de Homicidio en su modalidad tentada porque la intención de segarle la vida con la que obró no se concretó por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 27), y también agravado por cuanto la agresión a la víctima ocurrió aprovechando que se hallaba dormida (arts. 103 y 104-7° de la Ley 599 de 2000). Por competencia se envió la actuación al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, que en principio se abstuvo de dictar la correspondiente sentencia, hasta tanto no se recibieran las conclusiones del experto en psiquiatría de Medicina Legal que había solicitado una segunda valoración del procesado, conjuntamente con el examen de la historia clínica y la presencia de un familiar que suministrara nuevos datos. 2 Radicación N° 21.055 Hernández Gómez Luís Emiro La prueba científica en mención concluyó que en el momento de los hechos, el autor de las heridas no se hallaba en condiciones de inimputabilidad, y

finalmente el Juzgado dictó contra el justiciable la sentencia del 30 de abril de 2002 por medio de la cual lo condenó conforme a los cargos imputados y libremente aceptados, a la pena principal de ocho años y cuatro meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, como también a la de carácter civil de pagar al ofendido el equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales por concepto de los perjuicios morales, y la suma de $333.783,33 por los de índole material. En ejercicio del derecho de impugnación, en el momento de la notificación, el defensor apeló de la sentencia de primera instancia, posteriormente postuló mediante escrito la nulidad de la actuación por falta de notificación del dictamen de Medicina Legal, y finalmente sustentó el recurso reiterando que no se debió dictar sentencia sin que la parte afectada se enterara del resultado del experticio, reprueba la existencia de la agravante del delito y reprocha que no se hubiera reconocido la atenuante de la circunstancia de ira e intenso dolor. El mismo funcionario que dictó la sentencia se pronunció negando la nulidad y luego concedió el recurso de alzada, en virtud del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante providencia de efectos transitorios anuló lo actuado en relación con el término de traslado al recurrente, disponiendo la devolución del expediente al Juzgado de origen para que se procediera correctamente. Corregida la irregularidad, finalmente la Corporación, por medio del suyo del 18 de diciembre de 2002, confirmó sin modificaciones el fallo objeto de apelación.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación del procesado, se interpone el recurso extraordinario de casación, e invoca como causal “la primera de las indicadas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal”, por considerar según el texto de las normas que transcribe que viola el artículo 29, párrafo cuarto, de la Constitución Política, y el artículo 306, numeral 3, del Código de Procedimiento Penal, en cuanto el primero garantiza el derecho de todo sindicado a controvertir la prueba que se allegue en su contra, en tanto el segundo el derecho de defensa. Tras aclarar que no pretende controvertir la responsabilidad que el sentenciado reconoció cuando admitió libremente el delito, sino únicamente demostrar su 3 Radicación N° 21.055 Hernández Gómez Luís Emiro estado mental anormal, alega el Letrado que se violó el derecho fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa porque no fue notificado del resultado del dictamen del médico especialista en psiquiatría. Admite que hubo un primer examen psiquiátrico e incluso un segundo, pero añade que en nada sirvieron para demostrar el estado de anormalidad del paciente, porque el perito no contó a pesar de su solicitud con la historia clínica allegada a la actuación procesal que habría contribuido de manera significativa para que se hubiera hecho una mejor idea del trauma cráneo encefálico anterior que había padecido en un accidente Luís Emiro Hernández Gómez. Sostiene que de haber sido notificado de dicho experticio, habría pedido su ampliación, exigiendo que se aportara la historia clínica para una mejor

ilustración del profesional. Solicita, en consecuencia, que se case el fallo y en su lugar se decrete la práctica del examen psiquiátrico solicitado con el soporte de la historia clínica remitida de la clínica San Pedro Claver de Bogotá y el perito pueda rendir un verdadero informe respecto de la verdadera situación psiquiátrica del sentenciado que cambiaría sustancialmente el rumbo del proceso.

4.- CONCEPTO.

El demandante empieza por solicitar la quiebra del fallo objeto de impugnación con base en la causal primera de casación, esto es, la violación de la ley de carácter sustancial, no obstante que no reclama una sentencia de sustitución por errores in iudicando, y del contexto se infiere, aunque no invoca la causal tercera, que el único cargo, según se entiende por haber sido dictada la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad, se fundamenta en realidad en su deseo de retrotraer la actuación para que se practique un nuevo examen médico del estado mental del procesado. Tratándose de la decisión jurisdiccional de conformidad que declara la existencia de la conducta punible y la responsabilidad, se niega la legitimidad de la parte defendida para el ejercicio del derecho a recurrir, y más de un autor opina que las razones se basan en la “bona fides” procesal principalmente, que le impiden retractarse, y no propiamente la doctrina de los actos propios o de disposición, que no se considera absolutamente convincente dada la materia en juego. 4 Radicación N° 21.055 Hernández Gómez Luís Emiro

La ley restringe el interés de impugnación del procesado y su defensor únicamente al monto de la pena, los mecanismos sustitutivos de la prisión, la extinción de dominio sobre los bienes, la vulneración de los derechos y garantías fundamentales y la cuantía de los perjuicios. Ciertamente el servidor judicial tiene la facultad legal de abstenerse de proferir la condena de conformidad con la aceptación de los cargos cuando haya habido violación de garantías fundamentales. Si al examinar la actuación advierte que no se cumplen los presupuestos de orden sustancial para dictar sentencia porque la prueba no demuestra la existencia del hecho, que el procesado lo cometió, o que la conducta es atípica, o está amparada por una causal de justificación o de inculpabilidad, debe abstenerse de proferir el fallo e invalidar el proceso para retornarlo al procedimiento ordinario. La razón de la necesidad sobre la existencia del grado probatorio suficiente para llegar a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del sindicado, la acuña la jurisprudencia cuando sostiene como repugnante a la justicia, y del todo contraria a un Estado de Derecho, la posibilidad de que en la búsqueda tal vez de una liberación anticipada, o de una pena menor a la prevista en la ley para un caso concreto debatido, auspiciara la ley el proferimiento de sentencias condenatorias contra personas inocentes. En este mismo orden de ideas, no resulta extraño admitir que cuando se trate del quebrantamiento de las formas procesales establecidas, verbigracia, la garantía de la doble instancia, la lesión al derecho de defensa por inasistencia del Letrado

a la diligencia de formulación de los cargos, incompetencia del funcionario, y en general, cuando esté en juego el principio de legalidad, resulta también viable la impugnación y la estimación del recurso supondrá la nulidad de la sentencia anticipada con la consiguiente remisión al órgano competente a los efectos de celebrar si fuere el caso el oportuno juicio ordinario no realizado como consecuencia de la conformidad de la condena. En este caso, es indiscutible que de acreditarse el estado de inimputabilidad del sentenciado, tal y como lo persigue el opugnante, su interés jurídico de recurrir la sentencia no se pone en cuestión si pretende la anulación de la actuación a partir de la diligencia de formulación y aceptación de cargos, sea por vicios del consentimiento del acuerdo u otra razón como la necesidad de imponer medida de seguridad y no pena privativa de la libertad. Las nulidades aunque gozan de cierta amplitud para su proposición y desarrollo en sede de casación, su postulación no esta exenta del cumplimiento de ciertos 5 Radicación N° 21.055 Hernández Gómez Luís Emiro requisitos insoslayables en aras de la claridad, precisión y concreción, por cuanto nunca puede ser la demanda un escrito de libre formulación. En particular debe tener en cuenta los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como son el de taxatividad, protección, instrumentalidad de las formas, residualidad y trascendencia. El demandante lejos de proponerse enseñar la incidencia de la falta de notificación del dictamen pericial en el sentido del fallo, se limita a señalar que

una nueva oportunidad al perito para que amplié su dictamen podría llegar a conclusiones diversas a la que ya emitió, basado simplemente en un ejercicio especulativo del aporte de la historia clínica que da cuenta del trauma cráneo encefálico que sufrió el paciente en tiempos pretéritos. Es inocultable que el juzgador omitió la notificación del dictamen psiquiátrico rendido por un galeno de Medicina Legal días antes de proferir la sentencia, pero de allí no se sigue que esa objetiva omisión hubiese trascendido al desconocimiento de una garantía fundamental como el derecho de defensa o el que hubiera sido sujeto pasible de pena en lugar de medida de seguridad, porque en contra de los que pretende el impugnante con las fragmentarias transcripciones que hace del concepto, sin asomo de duda ni ambigüedades la experticia concluye que el procesado no se hallaba en situación mental anómala que permitiera su ubicación en un estado de inimputabilidad. Repárese que tanto en el primer reconocimiento, como el segundo, bajo el epígrafe “EXAMEN MENTAL” el galeno puntualizó lo siguiente: “Hombre adulto quien ingresa con su hermano al consultorio (en la primera ocasión se dejó constancia que entro solo), se muestra colaborador, orientado globalmente. Consciente y alerta. Conación adecuada. Pensamiento lógico, concreto, coherente, in evidencia de ideas delirantes o de suicidio. Sensopercepción sin evidencia de alteraciones en el momento. Afecto de tono ansioso, poco resonante. Memoria sin déficit aparente. Introspección parcial. Prospección escasa. Abstracción conservada. Inteligencia impresionada como

comprometida. Juicio y raciocinio conservados.” En el capítulo de la segunda parte del dictamen, que tituló “ANÁLISIS DEL CASO”, sobre la incidencia en particular del antecedente relativo al trauma cráneo encefálico del procesado que tanto inquieta al demandante y sobre el cual especula en torno a una presunta condición de inimputabilidad, el psiquiatra precisó lo siguiente: 6 Radicación N° 21.055 Hernández Gómez Luís Emiro “Para el momento de los hechos investigados vemos como el examinado realiza una conducta con planeación, con un nivel de orientación que le permitía saber quien era él y quien era su agredido, en lo cual vemos ausencia de trastorno mental para esos momentos, aunque el examinado realizó el acto de manera desinhibida que guarda relación con el antecedente descrito de trauma cráneo encefálico, como inferioridad psíquica de causa orgánica de acuerdo con lo estipulado en el art. 55, cap 2 (sic) del Código Penal”. Y en la “CONCLUSIÓN” reitera: “Para el momento de los hechos investigados y de acuerdo con lo conocido el examinado LUIS EMIRO HERNÁNDEZ GÓMEZ no presentó Trastorno Mental o Inmadurez Psicológica que le impidiera comprender su actuación o autodeterminación. Sin embargo vemos que el examinado realizó el acto de manera desinhibida, lo cual guarda relación con el antecedente descrito de trauma cráneo encefálico en el examinado, como causa de inferioridad psíquica de causa orgánica de acuerdo con lo estipulado en el art. 55, cap 2 (sic) del

Código Penal”. Se concluye de todo lo anterior, que aún sin la información de la historia clínica que echa en falta el actor, el perito si prestó atención del dato del trauma cráneo encefálico y conforme a su experiencia y conocimiento le asignó los alcances que tuvo esta lesión en el comportamiento realizado por el procesado. Es en últimas al juzgador a quien le corresponde determinar el estado de inimputabilidad al momento de cometer el ilícito de la persona sometida a juicio, confrontando el diagnóstico pericial con los demás elementos probatorios y en su caso el sentenciador apreció que en el desarrollo de la indagatoria el acriminado fue recordando lo sucedido, narró con lujo de detalles su estadía el día de los hechos primero en un billar donde departió con unos amigos, la necesidad de protegerse de la lluvia al salir de allí y el pretexto de sacar su ropa que dice lo llevó hasta la casa de convivencia en época anterior con su ex esposa, entrar clandestinamente por la ventana que estaba sin vidrios y no por la puerta porque sabía que no le abrirían, hasta llegar a la habitación o el lugar escenario de los hechos donde agredió con los resultados conocidos a su víctima, por todo lo cual no vaciló en considerar tan sólo una estrategia defensiva la amnesia selectiva que fingió el acusado, pues le resultó obvio que el relato de las circunstancias como actuó fueron indicativas para dar por establecido el estado de plena conciencia y libertad de obrar cuando se decidió a cometer el delito. En conclusión y en definitiva, aún cuando innegable es el hecho de la falta de

notificación del dictamen pericial que ordena el artículo 254, numeral 2°, de la 7 Radicación N° 21.055 Hernández Gómez Luís Emiro Ley 600 de 2000, esa irregularidad no se materializó en un agravio a las garantías fundamentales del procesado, por lo que en acatamiento de los principios que orientan la declaración de nulidades (art. 310 ibídem) es improcedente la invalidación de lo actuado.

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que desestime el único cargo de la demanda y NO CASE el fallo objeto de impugnación. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D.C., 31 de mayo de 2006. 8