PGN - NULIDADES - Quien alegue la configuración de un motivo invalidatorio tiene la carga

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación: 12722-04 DAMA (219-149757-2006)

Sancionada: MYRIAM YAMILE SALINAS ABDALÁ

Cargo y entidad: Directora DAMA Quejoso: De oficio Fecha queja: 28 de junio de 2004

Fecha hechos: 25 de junio de 2004

Asunto: Resolver apelación

Bogotá D.C. 29 de septiembre de 2006

I. ASUNTO El despacho resolverá el recurso de apelación formulado contra el fallo dictado por la Personería de Bogotá, el 14 de marzo de 2006, contra la doctora MYRIAM YAMILE

SALINAS ABDALÁ, como Directora del Departamento Administrativo del Medio Ambiente – DAMA.

II. FALLO IMPUGNADO El 14 de marzo de 2006, la Personería de Bogotá dictó fallo contra la doctora MYRIAM YAMILE SALINAS ABDALÁ, en condición de Directora del Departamento Administrativo del Medio Ambiente – DAMA, con el que la declaró responsable de la comisión de la falta calificada como grave y cometida a título de culpa, al haber desatendido una orden de suspensión provisional de una norma, emanada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual le impuso la sanción de multa equivalente a ocho (8) meses del salario devengado para el año

2004. En la misma decisión, la Personería ordenó el archivo definitivo de las diligencias a favor del doctor CARLOS EDUARDO MENDOZA LEAL, Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá.

III. SÍNTESIS DE LA APELACIÓN

La apoderada de la funcionaria sancionada indicó que en sede de primera instancia se violaron los derechos de defensa y al debido proceso, porque en el fallo se indicaron nuevos hechos que motivaron la sanción; porque las razones que llevaron al archivo de la actuación a favor del Secretario de Tránsito y Transporte, fueron algunos de que los que sirvieron de fundamento para sancionar a la Directora del DAMA; porque la impugnación de la medida de suspensión provisional de la norma demandada y por la que se acusa a la disciplinada, fue tenida como un argumento en contra de su situación procesal y no como el ejercicio de un derecho. Por otra parte, solicitó la revocatoria del fallo sancionatorio por considerar que la conducta atribuida no existió, porque no hay prueba de la tipicidad, de la antijuridicidad ni de la culpabilidad.

IV. CONSIDERACIONES

1 Para resolver la apelación formulada el despacho abordará los siguientes temas:

1. La competencia

2. Las nulidades en materia disciplinaria

3. Respuesta a los planteamientos sobre nulidad en este caso

4. Efectos jurídicos de los actos suspendidos provisionalmente

5. Desacato de la orden de suspensión provisional en el sub lite

6. Conclusión

1. La competencia Por solicitud de la doctora MYRIAM YAMILE SALINAS ABDALÁ, mediante auto del 18 de abril de 2006, el señor Procurador General de la Nación decidió ejercer el poder preferente de la actuación surtida por la Personería de Bogotá en su contra, encontrándose el proceso en notificación del fallo de primera instancia. En la misma decisión el Procurador Delegado para la Moralidad Pública fue designado como

funcionario especial de segunda instancia, lo que hace a este despacho competente para desatar la alzada.

2. Las nulidades en materia disciplinaria El debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 6º de la Ley 734 del Código Disciplinario, es el conjunto de garantías de que gozan los sujetos disciplinables, debido proceso que no puede ser escindido del derecho de defensa, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional1: “Con base en lo ya visto, parte este análisis de dos presupuestos: el primero, que es debido todo proceso que se realiza ajustado a las formas propias establecidas por el legislador para el respectivo juicio, permitiendo un trato en igualdad para quienes allí participan, así como el ejercicio de la defensa en debida forma para la protección de sus derechos e intereses; y, el segundo, que las reglas procesales establecidas para un proceso debe ser conducentes a la finalidad que con ellas se pretende y para la cual fueron concebidas, dentro del cumplimiento del cometido estatal de administrar justicia y de la salvaguarda de los derechos materiales controvertidos.” El ordenamiento disciplinario vigente (art. 143 parágrafo), contrario a la regulación contenida en el estatuto anterior, hace remisión expresa a los principios de oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas, previstas en el Código de Procedimiento Penal (Art. 310).

De acuerdo con tales apotegmas, solo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su

conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a 1 Sentencia C-383 del 5 de abril del 2000, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis 2 condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales del proceso (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). Tampoco procede decretar la invalidez de un acto, cuando éste cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (instrumentalidad de las formas). Asimismo, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, quien alegue la configuración de un motivo invalidatorio, tiene la carga de determinar la causal que invoca, las razones de hecho y de derecho en que se apoya (fundamentación) y no puede formular nueva solicitud por el mismo motivo sino por causal diferente o por hechos posteriores (preclusión). Lo dicho indica, inequívocamente, que la solicitud de invalidación no es de postulación libre, sino sometida al cumplimiento de los principios que orientan su declaratoria. Sólo procede por las causales taxativamente previstas, siendo obligación del peticionario determinar el motivo y las razones fácticas y jurídicas en

que se funda.

3. Respuesta a los planteamientos sobre nulidad en este caso En síntesis, son tres los argumentos que fundamentan el pedimento de nulidad. El primero de ellos es que en el fallo censurado se indicaron nuevos hechos que motivaron la sanción, porque además de señalar los tres comunicados de prensa, como aquellos con los que se incumplió la orden de suspensión provisional de la norma, el operador de instancia hace alusión a la controversia de la demanda de nulidad, cuando ese tema está reservado a la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo. A juicio de este despacho, las afirmaciones que contiene el fallo impugnado, sobre la actuación de la Directora del DAMA, durante el trámite del proceso de simple nulidad, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, no es más que una manifestación de lo que se consideró demostrativo de falta disciplinaria, sin que ello constituya ni hecho nuevo, ni una imputación diferente a las que generaron la sanción impuesta. El Personero Distrital, al hacer alusión al escrito presentado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, reafirmó el criterio de reticencia de la disciplinada, en acatar la decisión de suspensión provisional de la norma demandada y no dedujo de él responsabilidad disciplinaria, razón por la cual no es posible admitir violación a las garantías sustanciales de la procesada, por esta causa. Por otra parte aduce la impugnante que las razones que llevaron al archivo de la actuación a favor del Secretario de Tránsito y Transporte, fueron algunos de que los que sirvieron de fundamento para sancionar a la Directora del DAMA, con lo que se

pudo violar los principios de igualdad e imparcialidad. 3 La simple mención del desconocimiento de los citados principios, no es suficiente para deducir violación del debido proceso o del derecho a la defensa, la impugnante debió vincular unos y otros para concluir cómo fueron vulnerados los últimos, razón por la cual la nulidad así impetrada no prosperará. Sumado a lo anterior tenemos que para analizar la situación de la disciplinada, frente a la del funcionario a favor de quien se dictó el archivo, el despacho tiene que valorar la prueba, tema que no está relacionado en modo alguno con las nulidades, sino con la responsabilidad de la apelante, materia de la que se ocupará esta instancia más adelante y que no involucra en nada la validez de la actuación. Finalmente a juicio de la defensa, la impugnación que hiciera el DAMA, de la suspensión provisional de la norma demandada, fue tenida como un argumento en contra de su situación procesal y no como el ejercicio de un derecho. Los argumentos expuestos por este despacho, frente a la primera causal de nulidad que alega la defensa y los motivos para negarla, se deben hacer extensivos al pedimento aquí reseñado. En efecto, se trata de las manifestaciones del a quo frente a los hechos que considera probados y a la valoración de las pruebas e indicios que demuestran la falta disciplinaria. En estas condiciones, la solicitud de nulidad será negada.

4. Efectos jurídicos de los actos suspendidos provisionalmente El artículo 155 del Código Contencioso Administrativo prevé: “En los tribunales administrativos la solicitud de la suspensión provisional debe resolverse por la correspondiente sala, sección o subsección.

Contra el auto que resuelva la solicitud de suspensión provisional, en los procesos de que conoce el tribunal en única instancia, procede el recurso de reposición. En los de primera instancia el auto que decida la petición de suspensión provisional es apelable en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado y la orden de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada. Este recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes, cuyos originales se enviarán al Consejo de Estado…” Ahora, frente a la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, el artículo 66 ejusdem establece como una de sus causas, la suspensión provisional.

5. Desacato de la orden de suspensión provisional en el sub lite En el caso sometido a estudio, la Personería de Bogotá demandó la legalidad del término “anualmente”, contenido en el numeral 1.3, del artículo 56, del acuerdo 79 de 2003 y solicitó la suspensión provisional.

4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y con auto del 17 de junio de 2004 ordenó la suspensión provisional de la norma; decisión que fue impugnada por el DAMA, el 7 de julio de 2004 (folios 24 – 35 c.1); el 22 de julio de 2004 se rechazó el recurso y el 31 de julio quedó en firme (folios 19 s.s.). El DAMA, cumple funciones de máxima autoridad ambiental dentro del perímetro urbano del Distrito Capital; es la entidad rectora de la política ambiental distrital y

coordinadora de su ejecución, en tal medida, frente a la decisión de suspensión provisional adoptada por el Tribunal, debían establecerse las políticas que sobre el particular debían seguir no solo la administración, sino los ciudadanos. Así, entiende el despacho que la Directora del DAMA, por un lado intentó oponerse a la decisión de suspensión, con el uso de los recursos previstos en la ley para el efecto, aunque con un resultado desfavorable para la entidad, y por otro, debía pronunciarse frente a la ciudadanía sobre la vigencia de la norma, como en efecto lo hizo con diferentes comunicados de prensa, que son los que la tienen ahora sometida a juicio disciplinario y que esta instancia examinará para determinar si con las expresiones en ellos contenidas se estaba desconociendo la orden de suspensión emanada por la jurisdicción o contrario a ello, trató de darle sentido a la parte de la norma que no fue suspendida, veamos. Antes de adentrarnos en el análisis de los comunicados, es necesario precisar que la impugnación que el DAMA ejerció ante el Tribunal, si bien fue una vía errada, no quiere decir que sea un hecho demostrativo o indicativo de “indisciplina” de la procesada, para hacer caso omiso de la orden de suspensión. Contrario sensu, tal actuación debe ser valorada en armonía con las funciones que la entidad ejerce, para concluir que como suprema autoridad ambiental en Bogotá, consideró que podía ejercer el derecho de impugnación, frente a una decisión que afectaba una norma que debía proteger y pedir que continuara en vigencia, en salvaguarda de un medio ambiente sano.

En el comunicado del 25 de junio de 2004 (folio 15 c.1), el DAMA señaló, que frente a la medida de suspensión provisional decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca:  Que las normas en discusión se refieren exclusivamente a los vehículos de servicio particular.  Que el DAMA no ha sido notificado de la demanda de nulidad ni del auto que decretó la suspensión provisional…  Que al momento de su notificación, al DAMA y a la Secretaría de Tránsito les asiste el derecho a interponer el recurso de apelación…  Que solamente en el momento en que el recurso interpuesto sea resuelto y la medida se encuentra en firme, surtirá efectos.  Por esta razón, en la actualidad, el numeral 1.3 del artículo 56 del Código de Policía de Bogotá y sus disposiciones reglamentarias, continúan vigentes” (folio 115) En este comunicado el DAMA no dijo nada contrario a la ley ni que desconociera el contenido de la expresión demandada y suspendida por el contencioso. 5 Ciertamente la anualidad (término suspendido) contenida en el acuerdo distrital – Código de Tránsito de Bogotá, se refiere a los certificados de gases de los vehículos particulares, porque el Código Nacional de Policía consagró que la vigencia sería de dos años, en tanto que en una y otra norma el año no fue ni demandado, ni suspendido, cuando se trata de certificado de automotores de servicio público [Art. 52], de modo que en ese sentido la Directora del DAMA no hizo más que ratificar y aclarar el sentido de las normas.

Ahora, no contraría la ley ni la suspensión provisional decretada, la afirmación de que ella surtirá efectos cuando se encuentre en firme, pues así lo expresa con meridiana claridad el artículo 155 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual la conclusión que se consignó al final del comunicado es real, la norma demandada y cuya suspensión se decretó, para el 25 de junio de 2004, estaba vigente, recuérdese que quedó en firme el 31 de julio siguiente. Sumado a lo anterior tenemos que en el auto del 22 de julio de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, expresó que resolvía sobre la concesión del recurso de apelación “interpuesto en tiempo” por el apoderado del DAMA, lo que significa que a la fecha de presentación de la impugnación, no estaba ejecutoriada la suspensión, por ello no era ilegítimo que el Departamento Administrativo así lo indicara en el comunicado del 25 de junio de 2004. En estas condiciones, por el primer comunicado de prensa, la Directora del DAMA no reprodujo ni pretendió incumplir una norma suspendida, contrario a lo expresado en el fallo de instancia, porque la anualidad, expresión temporalmente sustraída del ordenamiento, fue aquella relacionada con el certificado de gases de los vehículos particulares, así se establece con la lectura de la demanda y del auto que la admitió. No resulta extraño que la doctora SALINAS ABDALÁ haya insistido en dos oportunidades posteriores2, en que la anualidad del certificado de gases continúa vigente para los vehículos de servicio público y particulares que prestan ese servicio

(folios 118 y 120), pero que para los particulares será de dos años, como lo expresa el Código Nacional de Policía. Dentro de las definiciones que trae la ley 769 de 2002, por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre, para lo que interesa al despacho, tenemos la siguiente: “Artículo 2°. Definiciones. Para la aplicación e interpretación de este código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) Vehículo de servicio público: Vehículo automotor homologado, destinado al transporte de pasajeros, carga o ambos por las vías de uso público mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje” Ahora, el citado artículo 52, prevé la periodicidad y cobertura de la revisión de gases, así: 2 Comunicados del 10 y 31 de agosto de 2004. 6 “La revisión de gases de vehículos automotores de servicio público se realizará anualmente y los de servicio diferente a éste, cada dos años. Los vehículos nuevos se someterán a la primera revisión de gases al cumplir dos (2) años contados a partir de su año de matrícula” (Resaltos del Despacho). En el numeral 1.3 del acuerdo distrital 76 de 2002 se dispuso la obligación para propietarios de vehículos públicos y particulares, de efectuar la revisión anual de emisión de gases y humo. Así, al confrontar tal disposición con la superior, es decir el Código Nacional de Tránsito, el Tribunal encontró que el acuerdo podría ir en contravía de la Ley, por haber impuesto un término inferior a la que ésta previó para la revisión de gases de

los vehículos particulares, o como textualmente lo indica en su decisión, los automotores “…de servicio diferente a éste (refiriéndose a público), cada dos años…”. En los comunicados de prensa del 10 y 31 de agosto, el DAMA no desconoció la suspensión provisional decretada por el Tribunal, frente a la revisión anual de gases, que se exigía a los propietarios de vehículos particulares, en ellos expresó que para esta clase de rodantes, el certificado debía obtenerse cada dos (2) años (folios 116, 119 y 121). Esta instancia no encuentra contrariedad entre la conducta de la disciplinada y la norma que prohíbe reproducir o tratar de hacer cumplir una disposición que temporalmente había sido sacada del mundo jurídico, por ello, como lo pregona la impugnante, resulta obligado afirmar que el hecho investigado no existió. Sumado a lo anterior, el despacho encuentra dos situaciones que corroboran la atipicidad de la conducta. De una parte se encuentra que la Personería de Bogotá acepta por lógica, la afirmación de la disciplinada en el sentido de “tildar” de irretroactiva la decisión que suspendió la norma demandada, esta circunstancia obliga a inferir que aun para el operador de primera instancia, el comunicado de prensa del 25 de julio de 2004 (antes de cobrara ejecutoria la suspensión), era legítimo, o mejor aun, era legítimo manifestar que la suspensión surtiría efectos a partir de que quedara en firme, lo que sucedió el 31 de julio siguiente. De donde se deduce que era viable que el 25 de julio

el DAMA expresara que mientras no cobrara ejecutoria el auto de suspensión, los certificados de gases de vehículos particulares tendrían una vigencia de un año. Afirmación que fue corregida el 10 de agosto siguiente, cuando con un nuevo comunicado, reiterado el 31 de agosto, se dijo que los propietarios de vehículos particulares debían obtener el documento cada dos años, precisamente porque el acto de la suspensión ya estaba en firme. En segundo lugar tenemos que la Personería dispuso archivar la actuación disciplinaria adelantada contra el Secretario de Tránsito y Transportes de Bogotá, con fundamento en la circular conjunta – con el DAMA –, del 4 de octubre de 2004, en la que expresan: 7 “El Director del DAMA y el Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, mediante auto del 17 de junio de 2004 que quedó el firme el 31 de julio de 2004, ordenó la suspensión provisional de la expresión “anualidad” contenida en el numeral 1.3 del artículo 56 del Acuerdo 79 de 2003 (Código de Policía de Bogotá), referida a la vigencia de los certificados únicos de emisión de gases para vehículos particulares, informa a la ciudadanía:

1. A partir de la fecha, los certificados únicos de emisión de gases para vehículos particulares que se encontraban vigentes al primero (1º) de agosto de 2004, vencerán dos (2) años después de la fecha de su expedición.

2. Así mismo, se reitera que mientras se resuelve la demanda de nulidad

parcial del artículo del Código de Policía de Bogotá que consagra la expresión “anualidad” de los certificados únicos de emisión de gases para vehículos particulares, éstos se expedirán con una vigencia de dos (2) años…” (folios 206) Esta circular no hace más que reiterar lo que en otras palabras había expresado el DAMA, con la diferencia de que en las anteriores ocasiones la entidad ponía de presente la obligación de renovar anualmente el certificado, para los vehículos de servicio público o los particulares que prestaban ese servicio, en los términos del Código Nacional de Policía.

6. Conclusión En estas condiciones, con fundamento en la valoración probatoria realizada, es claro que con sus comunicados, la doctora MYRIAM YAMILE SALINAS ABDALÁ, Directora del DAMA no incumplió, ni intentó incumplir, ni reproducir un acto suspendido provisionalmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que lleva a esta instancia a revocar el numeral primero del fallo impugnado, para en su lugar declarar desvirtuado el cargo formulado y en consecuencia absolver de responsabilidad disciplinaria, a la funcionaria investigada.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la nulidad planteada por la defensa, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral primero del fallo proferido por la Personería Distrital de Bogotá, el 14 de marzo de 2006, en su lugar DECLARAR NO PROBADO

el cargo atribuido a la doctora MYRIAM YAMILE SALINAS ABDALÁ, en condición de Directora del Departamento Administrativo del Medio Ambiente – DAMA, en consecuencia ABSOLVERLA de responsabilidad disciplinaria, según el contenido de esta decisión.

TERCERO: ARCHIVAR definitivamente las diligencias, una vez cobre ejecutoria esta 8 decisión.

CUARTO: HACER las comunicaciones y anotaciones de rigor, por la Unidad

Coordinadora para la Contratación Estatal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública PD Moralidad Pública Exp. 127222-04

SGS/CPT

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