PGN - OBJETO CONTRACTUAL - Jurisprudencia del consejo de estado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Requisito de procedibilidad. Las pretensiones de la solicitud de conciliación deben coincidir con las del escrito de demanda. Oportunidad para presentar la acción. RESOLUCIOIN INHIBITORIA-Por no haberse agotado el requisito de procedibilidad OBJETO CONTRACTUAL-Jurisprudencia del consejo de estado Respecto a la finalidad que persiguen los contratos estatales, resulta pertinente traer a colación las siguientes consideraciones del Consejo de Estado: “El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cuál es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la

misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual. Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les portará,sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución.” CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Como requisito de procedibilidad/ CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o de controversias contractuales cuyas pretensiones tengan contenido económico/CONCILIACION EXTRAJUDICIALExcepciones PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Se debe agotar el requisito de procedibilidad de audiencia de conciliación extrajudicial Entonces siempre que se presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o de controversias contractuales con contenido económico, se debe agotar el requisito de procedibilidad relacionado con la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público. Lo cual significa que las pretensiones tanto de la solicitud de conciliación como de la demanda deben ser coincidentes, para agotar dicho requisito de procedibilidad, así solo se trance en las pretensiones de carácter económico. CONCILIACION PREJUDICIAL-Mecanismo de resolución de conflictos que busca resolver las diferencias de manera amigable, también es una forma de prever y tener claridad sobre las razones del eventual litigio Igualmente debemos tener presente que si bien la conciliación prejudicial es un mecanismo de resolución de conflictos que busca resolver las diferencias de manera amigable entre las partes sin tener que recurrir necesariamente al aparato judicial, también es una forma de prever y tener claridad sobre las razones del eventual litigio, por ello la ley es exigente respecto de su contenido y pide desde la solicitud misma indicar aspectos que serán de

relevancia en el futuro proceso judicial, como lo es la cuantía, la indicación precisa de las pretensiones y la indicación del medio de control que se busca ejercer. Igualmente debemos tener presente que si bien la conciliación prejudicial es un mecanismo de resolución de conflictos que busca resolver las diferencias de manera amigable entre las partes sin tener que recurrir necesariamente al aparato judicial, también es una forma de prever y tener claridad sobre las razones del eventual litigio, por ello la ley es exigente respecto de su contenido y pide desde la solicitud misma indicar aspectos que serán de relevancia en el futuro proceso judicial, como lo es la cuantía, la indicación precisa de las pretensiones y la indicación del medio de control que se busca ejercer. En el presente caso no se hizo enunciación del medio de control en la solicitud de conciliación, pues si bien se habló de la pretensión de restablecimiento de los intereses y derechos vulnerados, en ningún momento se señaló que se invocaría la acción contractual, en caso de no llegarse a ningún acuerdo en la conciliación y en cambio en la jurisdicción al momento de interponer la demanda se invocó la acción de controversias contractuales lo cual, como es claro, dicha situación no cumple lo dispuesto en el art. 6º del Decreto 1716 de 2009, el cual contempla los requisitos que debe contener la solicitud de conciliación. RESOLUCION INHIBITORIA-Con el material probatorio obrante, se puede afirmar que no se agotó el requisito de procedibilidad exigido para este tipo de acciones

CONCEPTO No. 143

2 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 Bogotá, D.C. 19 de septiembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 05001233100020110135301 (61329)

ACCIÓN: Contractual

ACTOR: PROALIMENTOS LTDA.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE YONDO Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / El objeto de los contratos estatales/ Oportunidad de la acción de controversias contractuales/ No se agotó requisito de procedibilidad/ Las pretensiones de la solicitud de conciliación deben coincidir con las del escrito de demanda/ El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. La sociedad Proalimentos Ltda, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción contractual instauró demanda contra el municipio de

Yondó, Luz Dary Usme Molina, Rosa Herlin Galeano Gallego y Rafael Montalvo Mejía, integrantes de la Unión Temporal Yondó, con el fin de que se declare: 1.1.1. La nulidad de la Resolución 0210 del 3 de junio de 2009, proferida por el municipio de Yondó, por la cual se adjudicó un contrato a la Unión temporal Yondó, cuyo objeto es el suministro de víveres con manipulación y entrega de 3 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 alimentos a los niños y niñas de las dos instituciones educativas y los 47 centros educativos rurales del municipio de Yondó, durante 8 meses del año lectivo de 2009, incluyendo equipo de conservación y refrigeración. 1.1.2. Como consecuencia la anulación del contrato de suministros de vivieres celebrado entre el municipio de Yondó y a Unión Temporal Yondó. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a favor de la sociedad actora a título de indemnización al pago de la suma de $332.136.000 representados en la utilidad esperada. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 01 de diciembre de 2017, se

inhibió para pronunciarse de fondo sobre las súplicas de la demanda, manifestando en síntesis lo siguiente: 1.2.1. Hechos probados  Durante el proceso de selección abreviada cuyo objeto era la adjudicación del contrato cuyo objeto es el suministro de víveres con manipulación y entrega de alimentos a los niños y niñas de las 2 instituciones educativas y los 47 centros educativos rurales del municipio de Yondó, Antioquia, durante 8 meses del año lectivo de 2009, incluyendo equipo de conservación y refrigeración, se presentaron varias irregularidades.  La Resolución 0210 del 3 de junio de 2009, mediante la cual se dispuso la adjudicación del contrato a la Unión Temporal Yondó, fue notificada ese mismo día. Folio 428 cuaderno de anexos No. 1 4 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02  El contrato de suministro No. 175 de 2009, se celebró el 5 de junio de 2009 folio 429 a 434 cuaderno de anexo No. 1 1.2.2. Oportunidad de la acción Con la modificación del artículo 87 del CCA por parte del artículo 32 de la ley 446 de 1998, se amplió la posibilidad de demandar independientemente todos los actos

precontractuales, mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante dicha posibilidad, el término para ejercer cualquier acción se redujo a 30 días, rompiendo la regla general de la intemporalidad de la nulidad y la de los 4 meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo se estableció que a partir de la suscripción del contrato, los actos son inseparables de aquel para efectos del control, de ahí que una vez ocurre lo anterior solo pueden impugnarse mediante la acción de controversias contractuales, como fundamento de nulidad absoluta del contrato. Con vigencia de la Ley 446 de 1998, las conclusiones difieren dependiendo de dos escenarios:

1. Cuando el contrato se celebra luego de ocurrido el término de caducidad de 30 días, para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el término de caducidad de las acciones con su pretensión respectiva transcurre independiente – la nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual, de manera que una vez se cumple el término de caducidad de 30 días no es posible solicitar la pretensión de restablecimiento y solo podrá pedirse la nulidad simple del acto de adjudicación, como presupuesto y acumulada de la nulidad absoluta del contrato, sin que proceda el restablecimiento, debido a la caducidad e imposibilidad de acumular pretensiones que presentan ese defecto.

Si la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presenta dentro de los 30 días señalados por la norma, es decir, dentro del término de caducidad del restablecimiento, es posible acumular esta pretensión con la de nulidad del

5 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 contrato, por cumplirse los presupuestos de acumulación de pretensiones consagrados en el CPC, art. 82 y al no haberse configurado la caducidad frente a alguna de las pretensiones.

2. Cuando el contrato se celebra antes de que se configure el término de caducidad para solicitar la nulidad y el restablecimiento del derecho. En tal caso, los términos de caducidad dejan de ser independientes y se confunden, por lo señalado en la Ley 446 de 1998. Una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. Y en este caso no es posible ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad era, en principio de 30 días, contados desde la comunicación, o publicación del acto previo, porque al suscribirse el contrato, la nulidad de los actos previos, como el de adjudicación, solo puede invocarse como fundamento de la anulación del contrato.

En este evento como los términos de caducidad de las acciones no son independientes, al desaparecer la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, únicamente se permite la de controversias

contractuales, mediante la nulidad absoluta del contrato por nulidad de los actos previos. Al haber caducado la pretensión de restablecimiento, puede ejercerse acumulada con la solicitud de nulidad absoluta del contrato, dentro de los 2 años de la acción contractual, al demandarse la nulidad absoluta del contrato. En el presente caso se tiene que la parte demandante presentó acción contractual, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la resolución 0210 de 3 de junio de 2009, mediante la cual el municipio de Yondó adjudicó el contrato de Suministros No. 175 de 2009 a la Unión temporal Yondó, así como la nulidad absoluta del contrato y el pago de la suma de $332.136.000. 6 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 El acto de adjudicación se notificó en la misma fecha y el contrato se celebró el 5 de junio de 2009, por lo tanto este asunto se ubica dentro del segundo de los eventos explicados, siendo acertado solicitar su legalidad como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, en ejercicio de la acción de controversias contractuales. Por otro lado tenemos que al presentar la solicitud de conciliación prejudicial el 13 de julio de 2009, se suspendió el término de caducidad, la cual resultó fallida el 5 de octubre

de 2009. La demanda fue presentada el 15 de julio de 2011, es decir dentro de los 2 años para el ejercicio de la acción de controversias contractuales. Resulta propio concluir que la parte actora podía pretender, a través del ejercicio de la acción contractual, la declaratoria de ilegalidad del acto previo, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato y el efecto resarcitorio que de ello emane. 1.2.3. Agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial Señaló que la ley 640 de 2001 consagró la conciliación extrajudicial para asuntos judiciales art. 86 acción de reparación directa, art. 87 acción de controversias contractuales, excluyendo la de nulidad y restablecimiento del derecho. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se hubiere efectuado la audiencia de conciliación sin que se lograre acuerdo alguno o cuando se hubiere vencido el término de 3 meses previsto en el art. 20 de la ley 640 de 2001, sin que la audiencia se hubiere celebrado por cualquier causa. La ley 1285 de 2009 estableció que cuando los asuntos sean conciliables siempre constituiría requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los art. 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. 7 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 Al respecto la Corte Constitucional señaló que es conforme a la constitución que se mantenga la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones consagradas en los art. 86 y 87 del CCA. Así mismo es constitucional que se haga extensiva su exigencia a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, prevista en los art. 85 del CCA, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se estudia en la acción de simple nulidad art. 84 CCA o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad art. 237-2 de la Constitución Política. Así las cosas, dice el a-quo, el agotamiento de la conciliación prejudicial, en asuntos como el de la referencia, no constituyen un requisito formal de la demanda, pero si es una exigencia para formular este tipo de pretensiones y su incumplimiento impide la obtención de una decisión de fondo. Ahora con miras a definir si en el presente asunto se agotó el requisito de procedibilidad, es necesario reiterar la posición del Consejo de Estado, en el sentido de si los asuntos sometidos a la conciliación extrajudicial deben coincidir con los planteados en el texto de la demanda? Se ha dicho que la demanda y la solicitud de conciliación deben ser congruentes en el objeto del asunto para entender cumplido el requisito en estudio. En la constancia expedida por la Procuraduría Judicial II el 5 de octubre de 2009

respecto de la conciliación se observa que las pretensiones eran las siguientes: que el municipio adjudicó el contrato a la Unión temporal Yondó, mediante la resolución 0201 del 3 de junio de 2009, a pesar de que Proalimentos Ltda cumplía por encima de la adjudicataria del contrato, las condiciones y requisitos exigidos, por lo que le fue causado un perjuicio económico estimado en $332.000.136 más el daño emergente valorado en $3.7445.000 que corresponde a los gastos de trámite para la licitación. Así mismo, en la solicitud de conciliación extrajudicial que fue radicada por la parte actora ante la alcaldía de Yondó se indicó: dentro del acápite de “consideraciones jurídicas”. Dado que el proponente Proalimentos obtiene la ponderación más alta en este 8 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 proceso y ser el acto de adjudicación manifiestamente ilegal, surge el derecho de esta sociedad a la adjudicación del contrato en forma legítima o al pago de las sumas de dinero que esta sociedad tenía proyectado recibir como utilidad al realizar la ejecución del contrato, e igualmente la indemnización por el daño emergente sufrido con ocasión de los gastos en que incurrió durante toda la fase contractual.

Como petición especial se señaló que se allane al municipio de Yondó a concertar el pago de la indemnización a la sociedad Proalimentos Ltda, por el daño antijurídico que recibió en la actuación administrativa la cual asciende a la cantidad de $325.045.000. Por su parte en la demanda los pedimentos fueron: que se declare la nulidad de la resolución No. 0210 de 2009 emanada de la alcaldía del municipio de Yondó por la que se adjudicó a la Unión temporal el contrato…, como consecuencia de la anulación de la resolución que se declare la anulación del contrato de suministro… Y que como consecuencia de dichas declaraciones y teniendo en cuenta que el contrato se encuentra ejecutado se ordene a favor de la sociedad actora a título de indemnización y a cargo del municipio de Yondó el pago de… En estas condiciones la Sala observa que de la comparación de las pretensiones expuestas en la solicitud de conciliación prejudicial y las consignadas en la demanda de acción de controversias contractuales, se encuentra que las mismas no son congruentes, pues en la solicitud de conciliación solo se refirió al reconocimiento del perjuicio económico, lo que significa que no se incluyó la pretensión de nulidad absoluta del contrato, lo que sí ocurrió en la demanda. Por lo que si en la demanda pretendía ventilar la legalidad del acto de adjudicación, solo podía hacerlo, como fundamento de la pretensión de la nulidad absoluta del contrato, por lo que debió plantearlo al momento de la solicitud de conciliación prejudicial, agotando así el requisito, sin variar el objeto de lo pretendido.

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 El Consejo de Estado ha señalado, que no se advierte admisible que la parte actora sorprenda a su contraparte con peticiones diferentes a las planteadas en etapa prejudicial, pues la solicitud de conciliación debe guardar identidad con las pretensiones que se formulen ante la jurisdicción, por lo que no resulta procedente la presentación de nuevas peticiones, que no fueron ventiladas en sede prejudicial. Por ultimo señala el Tribunal que el objeto de la conciliación perjudicial y la celebración de la audiencia respectiva, es propiciar un ambiente en el que se le permita a las partes exponer sus argumentos y peticiones con el fin de arreglar sus diferencias y evitar un juicio posterior, sin que esto vulnere su derecho a demandar ante la jurisdicción. 1.2.4. Concepto Procurador Judicial II Administrativo Indica que quien pretenda demandar mediante la acción contractual, se encuentra obligado a agotar el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, y cuando la conciliación se declara fallida, la parte convocante procede a la presentación de la demanda ante el juez competente, siempre y cuando las pretensiones que fueron declaradas fallidas no hayan sido reformadas. Pues cuando en la demanda se solicitan pretensiones que no fueron conocidas en la

conciliación prejudicial, procede el medio exceptivo de la ineptitud de la demanda, por falta de requisitos formales, toda vez que la parte actora no puede modificar las pretensiones agotadas mediante el requisito de procedibilidad. En el presente asunto es necesario que en la conciliación prejudicial como en el escrito de la demanda, exista congruencia entre las pretensiones, es decir, que en uno y otro escenario las pretensiones estuvieren relacionadas con la nulidad absoluta del contrato, la nulidad de la resolución de adjudicación del contrato y la consecuente indemnización de perjuicios. 10 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 Pero al concordar las pretensiones señaladas tanto en sede prejudicial como en la demanda, las mismas no manifiestan la declaratoria de nulidad del contrato, ni del acto administrativo mediante el cual se adjudicó el mismo, por lo que mal haría el Ministerio Público en aceptar como agotado el requisito de procedibilidad con la constancia expedida por el procurador 30 Judicial, pues la misma no corresponde con lo solicitado en el proceso judicial. Al cambiar las pretensiones se está vulnerando lo preceptuado en el art. 29 de la Constitución, el Decreto 1716 de 2009. Por lo que concluye que la pretensión de nulidad absoluta del contrato nunca fue

invocada en el escenario de la conciliación prejudicial, por lo que resulta ser una pretensión nueva de la demanda, por lo que se configura la inepta demanda frente a todos los demandados, a lo que habrá que aunarse que la señora Rosa Herlinda Galeano y el señor Rafael Montalvo, no fueron citados a la conciliación. 1.3. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte demandante Proalimentos Ltda, sustentó recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia en todas sus partes: Respecto a la existencia de incongruencia entre las pretensiones expuestas en la solicitud de conciliación prejudicial presentada por la actora ante la Procuraduría General de la Nación, en la que se convocó al municipio de Yondó y las pretensiones de la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que la actora en la solicitud de conciliación no mencionó la nulidad absoluta del contrato. Señaló que la sustentación de la sentencia es contraria a la ley, pues no es cierto que en el texto de una solicitud de conciliación prejudicial relacionada con controversias contractuales de carácter contractual deba invocarse como pretensión “la nulidad absoluta del contrato”, pues tal nulidad no es conciliable, incurriendo de esta manera la sentencia en un error de derecho. 11 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 Pues las normas que regulan la estructura y el trámite de la conciliación sobre controversias contractuales expresan que la nulidad absoluta de un contrato no puede ser objeto de conciliación extrajudicial, en tanto la ley solo admite este medio de resolución de controversias cuando se trata de asuntos de carácter particular y económico. Por lo que no resulta procedente la inclusión de una pretensión de anulación de un contrato administrativo en el texto de una solicitud de conciliación extrajudicial. De conformidad con el art. 13 de la Ley 1285 de 2009, el art. 2º del Decreto 1716 de 2009 y el art. 37 de la Ley 640 de 2001 La ley restringe la conciliación extrajudicial solo a asuntos que sean conciliables, al tiempo que delimita la órbita de los asuntos conciliables a aquellos conflictos de carácter particular y contenido económico. Las normas enunciadas no señalan ni dan a entender que en la conciliación extrajudicial las partes negocien, la nulidad absoluta del contrato. Por su parte el medio de control previsto en el art. 87 del Código, en lo que respecta a las controversias contractuales, no traduce lo que erróneamente plasma la sentencia, sino que hay lugar a conciliar los aspectos económicos que surgen de un contrato estatal, cuya controversia judicialmente se tramita mediante la acción así denominada, pues la nulidad del contrato, tiene una connotación exclusivamente legal, no económica.

Sostener lo contrario como lo hizo el Tribunal, equivale a violar los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, y a la igualdad. En este orden de ideas, manifiesta el apelante que es inocuo introducir la nulidad absoluta del contrato, como pretensión de una solicitud de conciliación extrajudicial pues ello estaría reservado exclusivamente al juez, a pesar de la opinión contraria del Tribunal expresada en la sentencia. 12 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 Las funciones del Procurador Judicial son de aprobar o improbar la conciliación sobre los aspectos económicos derivados del contrato, y no para hacer manifestaciones sobre su nulidad absoluta. La exigencia de la formulación de la solicitud de nulidad absoluta del contrato, como requisito para la viabilidad de la conciliación, como lo señala el Tribunal carece de respaldo legal, desnaturalizando la función asignada a este método alternativo de solución de conflictos, reduciendo su alcance al solo cumplimiento de un requisito previo a la formulación de la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problemas jurídicos planteados por la parte demandante  ¿Se está negando el derecho a la administración de justicia al exigir un requisito

que no tiene sustento legal? 2.1.2. Problemas planteados por el Ministerio Público:  ¿Debe existir coincidencia entre las pretensiones de la solicitud de la conciliación y las pretensiones de la demanda para declarar agotado el requisito de procedibilidad y entrar a proferir una sentencia de fondo?  ¿Difiere el medio de control indicado en la conciliación extrajudicial, con el efectivamente ejercido en la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa? 13 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (60332) 250002326000201100791 02 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes