PGN - OBLIGACION TRIBUTARIA - Cálculo de la nueva tasa de interés moratorio dentro del con

Concepto 109 Bogotá D.C., 17 de junio de 2008

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: HECTOR J. ROMERO DIAZ Referencia: 11001032700020070000600

Radicado: 16399

Asunto: Nulidad numeral 3 (parcial) de la Circular 00069 de 2006 de la DIAN - Tasa de interés moratorio Actor: MARIA CONSUELO LOPEZ OROZCO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La ciudadana María Consuelo López Orozco acudió al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, previa petición de suspensión provisional que fue negada, solicitó la nulidad de los apartes en subrayas, del numeral 3 de la Circular 00069 del 11 de agosto de 2006 de la DIAN, así: “La nueva tasa de interés moratorio se calculará dentro del contexto Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co

Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.:3346076-2829266 Fax:3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16399 2 del interés compuesto, utilizando como referencia la Tasa de Usura, la cual es certificada como una Tasa Efectiva Anual (E.A.), por lo que se hace necesario utilizar la fórmula que de acuerdo con la técnica financiera permite obtener el resultado esperado.” La demandante señala en el concepto de violación, que a diferencia de la modificación efectuada por el artículo 12 de la ley 1066 de 2006, al inciso primero del artículo 635 del Estatuto Tributario, relacionada con la tasa de interés de mora, el numeral demandado parcialmente, pretende que la base de liquidación de los intereses sea, capital e intereses de mora acumulados al capital, es decir que el deudor pague interés sobre interés, dentro del contexto del interés compuesto. Señala que los intereses moratorios son una sanción según el título III al que corresponde el artículo 634 del Estatuto Tributario y se remite a los anexos 2 y 3 de la demanda, el primero, sobre el programa de liquidación de la DIAN a los deudores y el segundo, comparado con el anterior, muestra que la tasa empleada supera la de usura. Por lo anterior, sostiene que el acto acusado quebranta los artículos 634 inciso 1 y 635 ib, incurriendo en exceso de la facultad reglamentaria, al referirse a la base de liquidación de intereses moratorios, cuando fue la tasa de estos lo que se modificó.

2. La parte demandada hace referencia al interés simple que se liquidaba antes de la

modificación efectuada y a la intención del legislador de desestimular la morosidad con una tasa de interés moratorio más alta y permanente. Señala que si bien el artículo 635 del Estatuto Tributario no se refiere al interés compuesto, es el que se debe adoptar y al que corresponde la expresión de ‘tasa efectiva’ que emplea dicha norma, junto a la de ‘tasa equivalente’ que implica un mismo resultado, independiente de la tasa nominal (convenida en una operación financiera) del periodo, o de su liquidación anticipada o vencida. Explica la forma de calcular los intereses moratorios a partir de la tasa efectiva de usura certificada como efectiva anual, según las fórmulas preestablecidas y resalta que en el interés compuesto se capitalizan los intereses periódicamente. Ello garantiza que el Estado reciba los intereses a que se refiere la norma sin exponerse Expediente 16399 3 a que los intereses de un período queden estancados y se pierda la efectividad de la tasa.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se trata de determinar si el numeral acusado parcialmente, modifica la base de liquidación de intereses por los conceptos a que alude el artículo 634 del E.T., al disponer que se componga de capital e intereses de mora, a diferencia de la modificación a la tasa de intereses consagrada en el artículo 635 ib.

1. El artículo 634 del Estatuto Tributario impone al contribuyente que no cancele oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, la obligación de liquidar y pagar intereses moratorios, por cada mes o fracción de mes calendario.

A su vez, el artículo 635 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 12 de la ley 1066 de 2006, determinó la tasa de interés moratorio, así: “Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1o de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora. (…)” De acuerdo con las normas citadas, es claro que los conceptos por los cuales se liquidan y cancelan intereses moratorios, en caso de retardo en su pago, son los definidos en el artículo 634 citado, los cuales constituyen el capital o base de los mismos, o lo que es igual para efectos de tales normas, el valor adeudado por el contribuyente. Igualmente es evidente que la modificación realizada al artículo 635 citado, por la ley 1066 de 2006 (art. 12), solamente se refirió a la tasa de interés moratorio que el legislador consagró que fuera equivalente o igual a la tasa efectiva de usura. Cabe advertir que la tasa efectiva de usura como límite para el cobro de intereses so pena de incurrir en delito,1 está conformada por el interés bancario corriente que en 1 La utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos (art. 305 Código Penal) Expediente 16399 4 términos efectivos anuales debe certificar la Superintendencia Financiera (art. 66 inc.

2 Ley 45/1990), más la mitad de la misma, sentido en el que ha impartido instrucciones a las entidades que vigila.2 Es decir que para los efectos contemplados en el artículo 635 del E.T., el interés moratorio corresponde a la tasa del interés bancario corriente certificada por dicha Superintendencia, más la mitad de ésta.

3. Ahora bien, de la exposición de motivos al efectuarse dicha modificación, se desprende que la intención del legislador era desestimular la morosidad para lo cual tuvo en cuenta: (i) establecer una tasa de interés moratorio superior a la que rige el sistema financiero en general y (ii) que la misma permanezca en el tiempo.

Para lograr lo primero consideró que dicha tasa debía ser igual a la tasa efectiva de usura (certificada) y lo segundo, que se tratara de una tasa efectiva, lo cual garantizaba que independiente de la oportunidad en que el contribuyente cancelara las sumas a su cargo, siempre la tasa nominal aplicada en cualquier momento fuera la equivalente a la respectiva tasa efectiva pues la manera simple como actualmente se hacía, creaba distorsiones.3 Es claro entonces que la intención del legislador establecida en el artículo 635 citado, no fue la de establecer la liquidación del interés moratorio con base en un interés simple, es decir, aquellos que deben ser pagados cada vez que se liquidan.4 A diferencia de lo anterior, en el interés compuesto se liquidan intereses pero no se pagan, puesto que se acumulan al capital para formar un nuevo capital o monto, sobre el cual se vuelven a liquidar y así sucesivamente, hasta el vencimiento del

plazo. De lo anterior se desprende que la única manera de garantizar la finalidad del legislador en el sentido de que el interés moratorio sea equivalente a la tasa de 2 Circular Básica Jurídica 007 de 1996, Instrucciones Generales Relativas a las Operaciones Activas de Crédito Comunes a los Establecimientos de Crédito, literal f) numeral 1 del titulo II, capítulo I. 3 Ponencia para Segundo Debate, proyecto de ley 296 Cámara, Gaceta del Congreso 256, 13 de mayo de 2005, pág. 3. 4 Matemática Financiera, Currea Baca Guillermo, Tercera edición. Expediente 16399 5 interés efectiva de usura conforme lo estableció en el artículo 635 del E.T., es aplicando el interés compuesto. De no ser así, se liquidarían y pagarían intereses sobre el capital adeudado al momento en que el contribuyente cancelara, es decir, en forma simple, lo cual no corresponde a la tasa efectiva establecida en el citado artículo 635. De tal manera que lo establecido en el acto acusado no hace más que atender lo dispuesto por el legislador, en cuanto se refiere a la tasa de interés, puesto que el capital dependerá de lo adeudado por el contribuyente y del retardo en que incurra para cancelarlo. Otra cosa es que dicha base o capital se incrementa como consecuencia de desarrollar el tipo de interés señalado en la norma superior, razón por la que no se puede afirmar que el acto modificó la base para liquidar los intereses como lo señala la demandante. No sobra agregar que el legislador no se ha apartado de la ‘tasa efectiva’ como

referente para la liquidación y pago de intereses moratorios, tal como se desprende de las dos últimas reformas al artículo 635 del E.T.5 Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención, CLAUDIA MARIA RAMIREZ GALINDO Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 5 Leyes 788 de 2002 y 863 de 2003.