PGN - OBLIGACION TRIBUTARIA - El sujeto activo de la es la nación, representada por la con

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Tarifa de control fiscal ejercido por la Contraloría General al Fondo de impuestos al consumo de productos extranjeros CONTROL FISCAL-Corresponde a la Contraloría General de la República por mandato del artículo 267 constitucional y lo reglamentado en la Ley 106 de 1993 IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES EXTRANJEROS-Los dineros recaudados por el Estado Colombiano con ocasión de este impuesto son públicos TARIFA DE CONTROL FISCAL-Al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros OBLIGACION TRIBUTARIA-El sujeto activo de la es la Nación, representada por la Contraloría General de la Republica FONDO CUENTA-De Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, creado por el artículo 224 de la Ley 223 de 1995/ FONDO CUENTA-Corresponde a la Contraloría General de la Republica ejercer el control fiscal. FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-La gestión fiscal del recaudo por impuesto al consumo la ejercerá la Contraloría General de la Republica Ahora bien, lo anterior no es obstáculo para que las contralorías departamentales y distritales, conforme a sus funciones y facultades ejerzan el control de los dineros asignados y recibidos en cada una de las entidades territoriales, una vez le sean asignados. En tal sentido, las entidades administradoras de los dineros recaudados deben pagar dos cuotas por el control fiscal, el primero a la Contraloría General de la Republica, mientras son administrados y manejados por la Federación Nacional de Departamentos y el segundo a las contralorías departamentales o distrital una vez tales dineros ingresan a la

tesorería departamental. DOBLE TRIBUTACION-No hay, pues la vigilancia de los dineros recaudados tiene como fuente dos entes de control fiscal diferentes y en dos momentos diferentes FEDERACION COLOMBIANA DE DEPARTAMENTOS-Su naturaleza jurídica es totalmente diferente a la de los departamentos y del Distrito capital, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 413 2018 570361 Bogotá, D.C., Noviembre 21 de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Radicado: 250002337000201301558 01 (Interno 23516) Actor: Federación Nacional de Departamentos (Adm. del Fondo Cuenta de Impuesto al Consumo de

Productos Extranjeros)

Demandado: Contraloría General de la República

Naturaleza del Negocio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Autoridades Nacionales Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la

Federación Nacional de Departamentos solicitó al Tribunal Administrativos de Cundinamarca que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, los cuales fijaron el valor de la tarifa de control fiscal ejercido por la Contraloría General de la Republica para la vigencia 2012 al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros: 1.1. Resoluciones 0084 del 27 de noviembre de 2012 y 0012 del 11 de febrero de 2013, proferidas por el Director de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la Republica 1.2. Resolución 033 del 25 de julio de 2013, expedida por el Vice-Contralor General de la Republica 1.3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que en el evento de haber cancelado a la Nación/Contraloría General de la Republica sumas de dinero con ocasión de a las resoluciones demandadas se ordene se ordene su devolución a la a Federación. Así mismo, se condene en costas a la parte demandada y se ordene la devolución del arancel judicial junto con los intereses moratorios. 1.4. El concepto de violación y normas violadas obran en la demanda presentada por la actora. De la misma manera, los argumentos de la defensa aparecen en la contestación a la demanda, la cual fue presentada por el apoderado de la Contraloría General de la República. Por lo anterior, estos no serán transcritos nuevamente pero se hará un resumen del concepto de violación. 1.5. Frente al Concepto de Violación. Según lo expuesto por el actor, el concepto de violación se puede sintetizar en los siguientes términos 1.5.1. Que la Contraloría General de la Republica no tiene competencia

para ejercer el control fiscal sobre el impuesto al consumo, en razón a que tales recursos son de los departamentos y al Distrito Capital de Bogotá y por ello la vigilancia corresponde a las contralorías departamentales y distrital de Bogotá, según los artículos 267 y 272 de la Constitución Política. 1.5.2. Que al no existir una ley que establezca la competencia de la Contraloría General de la Republica para realizar un control sobre estas rentas, resulta claro que la entidad de control fiscal nacional queda impedida para ejercerlo. 1.5.3. Considera el actor, que al ser cobrada por la Contraloría General de la Republica la tarifa de control fiscal por la vigilancia de los recursos públicos del impuesto al consumo a productos importados se está presentando un doble pago por el mismo hecho, toda vez, que los departamentos pagan por este hecho también a la contralias departamentales y distrital.

2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 La Contraloría General de la Republica mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, y señalando: 2.1. Que la Federación Nacional de Departamentos es una entidad privada, la cual administra recursos provenientes de los licores importados, cuyos tributos se causan en virtud de lo ordenado en la ley 223 de 1995, por el ingreso de los mismos al territorio nacional. 2.2. Que la competencia para ejercer el control fiscal sobre dichos recursos

está dada en virtud de lo preceptuado en el artículo 267 de la Constitución Política y la cual a su vez fue reglamentado por la Ley 106 de 1993. 2.3. Que la Ley 106 de 1993, creo la tarifa de control fiscal y debe entenderse que el tributo recaudado por la Contraloría General de la Republica es del orden nacional dado que su hecho generador es la realización de las labores de control fiscal respecto a recursos de la Nación, independientemente que estos sean administrados por una entidad pública o particular, mientras que la cuota de audítaje está regulada en la Ley 617 de 2000

2. DE LA SENTENCIADE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, la Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió sentencia dentro del proceso en la referencia, negando las pretensiones de la demanda, sin condenar a las partes en costas. Dentro de las consideraciones que tuvo el Tribunal Administrativo para expedir la sentencia encontramos: Frente a la competencia de la Contraloría General de la República para aplicar la tarifa del control fiscal para la vigencia 2012 al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, después de hacer los análisis normativos correspondientes, así como de la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a constitucionalidad de las normas invocadas, concluye que el sujeto activo de la obligación tributarias es la Nación, representada por la Contraloría General de la Republica y los sujetos pasivos son las entidades personas jurídicas de cualquier

orden que manejen recursos del ordena nacional Con relación al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros la cual es una cuenta especial dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores (Hoy Federación Nacional de Departamentos) cuyo fin es depositar los recaudos por concepto de impuestos al consumo de productos extranjeros que serán cedidos por la Nacional a los Departamentos y al Distrito Capital, Que es claro que el Decreto 1640 de 1996 -Por el cual se reglamentó dicho Fondo Cuenta, estableció en el artículo 1 del mismo, que corresponde a la Contraloría General de la Republica ejercer el control fiscal sobre tal fondo cuenta . También señaló, que los recursos provenientes por el recaudo del IMPOCONSUMO de productos extranjeros son de titularidad de la Nación y que la Contraloría General de la Republica ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, según lo dispuestos en el artículo 3 del Decreto Ley 267 de 2000. En lo atinente a la doble tributación por el cobro de la tarifa de control fiscal para la vigencia 2012, señala que de acuerdo con el artículo 185 de la Ley 223 de 1995, la propiedad del impuesto al consumo es de la Nación pero cedido a los departamentos y al Distrito Capital y el articulo 204 ibidem, dispone que en el caso de productos extranjeros el impuesto se causa en el momento de su introducción al territorio nacional. De lo anterior considera el Tribunal Administrativo que el cobro de la tarifa de control fiscal no supone una doble tributación como lo pretende hacer ver el

demandante.

3. DEL RECURSO DE APELACION.

Mediante su apoderado judicial, la Federación Nacional de Departamentos apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso sub – judice. El recurso de apelación se sustentó entre otros con los siguientes argumentos: Los dineros provenientes de los arbitrios tributarios tienen como destino los tesoros de los departamentos y el distrito capital, entidades territoriales a quienes pertenecen esos recursos y que están vigilados en su gestión fiscal por las contralorías departamentales y distritales, Según el apelante son bienes exclusivos propiedad privada de los departamentos a quienes les pertenecen desde el momento de su recaudo, es decir, desde que se hace la importación. Señala el recurrente, que el Congreso de la Republica no ha expedido ninguna ley que adscriba a la Contraloría General de la Republica el control fiscal sobre las cuentas de las entidades territoriales correspondientes a los impuestos que gravan el impuesto al consumo.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de los actos administrativos demandados, lo cual hará previa las siguientes consideraciones

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 Lo primero que este despacho debe indicar es que el control fiscal de los recursos públicos corresponde ejercerlo a la Contraloría General de la República por

expreso mandato del artículo 267 constitucional y lo reglamentado en la Ley 106 de 1993. Que los dineros recaudados por el Estado Colombiano con ocasión del pago del impuesto al consumo de licores extranjeros son públicos, que deben ingresar al Fondo cuenta creado para el efecto, el cual es administrado la FEDERACION NACIONAL DE Departamento según lo preceptuado en el Decreto 1640 de 19996. A dicho fondo cuenta deben ingresar todos los dineros que recaude el país con ocasión del Impuesto al consumo que grava los licores extranjeros independientemente de donde se causen o la entidad (de derecho público o privado) los administre, más aun si se tiene en cuenta que la Ley 223 de 1995, determinó que el Impuesto al Consumo es un tributo que pertenece a la Nación, el cual fue cedido a las entidades territoriales. De otro lado podemos señalar, que el Decreto 1640 de 1996 – “Por el cual se reglamenta el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros de que trata la Ley 223 de 1995, y se dictan otras disposiciones.”, establece en su artículo 1, lo siguiente: ...“ARTICULO 1o. DEFINICION. El Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, creado por el artículo 224 de la Ley 223 de 1995, es una cuenta pública especial en el presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores, sujeta a las normas y principios que regulan la contabilidad general del Estado y a las normas y principios establecidos en la Ley Orgánica del Presupuesto en lo pertinente, así como el control fiscal de la Contraloría General de la República.”

Así las cosas, está claro que el impuesto que la vigilancia de la gestión fiscal por concepto del recaudo y administración del impuesto al consumo que realiza la Hoy Federación Nacional de Departamentos debe ser ejercida por la Contraloría General de la Republica por expreso mandato de la Constitución Política y del Decreto 1640 de 1996. Ahora bien, lo anterior no es obstáculo para que las contralorías departamentales y distritales, conforme a sus funciones y facultades ejerzan el control de los dineros asignados y recibidos en cada una de las entidades territoriales, una vez le sean asignados. En tal sentido, las entidades administradoras de los dineros recaudados deben pagar dos cuotas por el control fiscal, el primero a la Contraloría General de la Republica, mientras son administrados y manejados por la Federación Nacional de Departamentos y el segundo a las contralorías departamentales o distrital una vez tales dineros ingresan a la tesorería departamental. En tal sentido no hay una doble tributación, pues la vigilancia de los dineros recaudados tiene como fuente dos entes de control fiscal diferentes y en dos momentos diferentes, es decir, uno al momento de su recaudo por la Federación Colombiana de Departamentos y otro al momento de su asignación y ejecución por parte de cada entidad territorial. Igualmente no sobra resaltar, que la naturaleza jurídica de la Federación Colombiana de Departamentos es totalmente diferente a la de los departamentos y del Distrito capital, razón por la cual una o varias contralorías departamentales tampoco pueden ejercer el control fiscal sobre la Federación de Departamentos como parece que lo plantea el recurrente. Con base en lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de

Estado considera que los cargos propuestos por el actor no están llamados a prosperar, razón por la cual considera que debe solicitarle a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que confirme a sentencia apelada, sin condenar en costas pues las mismas no se demostraron. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co