PGN - OCUPACION DE HECHO - La actora en su condición de propietaria debió adelantar el pro

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Causados por una Resolución expedida por el Comité Municipal de Atención Integral a la Población Desplazada INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-La acción adecuada es nulidad y restablecimiento del derecho y no reparación directa En criterio de esta Delegada, en el presente proceso no era posible pretender la reparación de un daño antijurídico sin atacar la legalidad de la Resolución 480 de 2007. Y es que el mismo hecho de que una medida de protección diseñada para favorecer al titular o poseedor de un predio, antes que beneficiarlo le cause un perjuicio, como el que alega el actor, implicaría necesariamente su ilicitud, su no correspondencia con los fines de las normas jurídicas que motivaron su expedición. Por lo anterior, para esta Agencia del Ministerio Público el medio de control que debió impetrar el accionante correspondía al de nulidad y restablecimiento del derecho y no al de reparación directa, y por tanto, habría incurrido en indebida escogencia de la acción que da sustento a un fallo inhibitorio. DAÑO-No tiene la condición de antijurídico Ahora bien, si en gracia de discusión se obviara el razonamiento anterior, y se considerara que la Resolución No. 480 de 2007 constituye un acto lícito que causó al accionante un daño antijurídico con fundamento en la tesis del daño especial, es necesario reparar en la existencia de dicho daño y en si es imputable a la demandada. Por tanto, el posible daño que pudo haber afectado al actor no tiene la condición de

antijurídico, pues se debió a su propia incuria y no a la decisión adoptada por la administración. OCUPACIÓN DE HECHO-La actora en su condición de propietaria debió adelantar el proceso policivo o posesorio del predio/DAÑO-No está demostrado Y en lo atinente a la ocupación de hecho por parte de terceros, además de no encontrarse debidamente demostrada tal circunstancia en el expediente, no es exacto que, como lo alega el apelante, en el texto de la Resolución No. 480 de 2007 sea visible y manifiesta una autorización para la ocupación de hecho del predio por terceros; por el contrario, la misma resolución ordena la identificación de los propietarios o poseedores de los inmuebles, propendiendo por su protección, trátese de propiedad individual o colectiva. Si en efecto el predio fue objeto de ocupación por terceros, es claro que la actora en su condición de propietaria debió adelantar el respectivo procedimiento policivo o en su defecto el proceso posesorio en defensa de su derecho de dominio; dado que no lo efectuó, el daño aludido le es directamente atribuible, sin que pueda imputarlo a la administración, porque, como ya se refirió, el acto administrativo que adoptó la medida de protección no ordenó, ni autorizó ni propició la señalada ocupación de hecho. Por lo anterior, para esta Delegada no está demostrada la existencia de un daño antijurídico imputable al municipio de Buenaventura, razón por la cual no procede atribuir responsabilidad a la demandada bajo el título de imputación de daño especial.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C.

Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 760012331000201101657 01 (54309)

5aCdeE/IJJ/MCMA

IUS-2015-386740 INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Procede decisión inhibitoria Esta Delegada respetuosamente deja a consideración de los Honorables Magistrados de la Subsección B inhibirse por encontrar demostrada la excepción de indebida escogencia de la acción, y de no considerarlo procedente, confirmar el fallo impugnado que denegó las pretensiones de la demanda, por no estar demostrada la existencia de un daño antijurídico. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 760012331000201101657 01 (54309)

5aCdeE/IJJ/MCMA

IUS-2015-386740

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 28 de octubre de 2015 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 15-236

Acción: Reparación Directa Radicado: 760012331000201101657 01 (54309)

Actor: Pineda Buenaventura S. en C.

Demandado: Municipio de Buenaventura Honorable Señora Consejera: Dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de

apelación interpuesto por la demandante, con base en los argumentos que a continuación se exponen:

1. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la sociedad Pineda Buenaventura S. en C. instauró demanda en contra del Municipio de Buenaventura, con el objeto de que ésta entidad fuera declarada administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales causados con la expedición de la Resolución No. 480 de 2007 por el Comité Municipal de Atención 3 760012331000201101657 01 (54309)

5aCdeE/IJJ/MCMA

IUS-2015-386740 Integral a la Población Desplazada por la Violencia del municipio de Buenaventura, mediante la cual se declaró en inminencia de riesgo de desplazamiento forzado por grupos armados ilegales la zona en que se encuentra ubicado el predio de su propiedad y se ordenó inscribir tal decisión en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria. Según la demanda, si bien la administración actuó dentro de la ley y los objetivos del Estado, la citada decisión e inscripción le causó un daño que no estaba en la obligación de soportar y que implicó un rompimiento de las cargas públicas, en la medida que le generó una pérdida de oportunidad por la imposibilidad de desarrollar proyectos o actividades económicas que les produjeran la rentabilidad propia de esas tierras o la venta del inmueble de su propiedad, y agregó que en virtud del registro de tal medida se trasladó la propiedad, posesión, uso y goce del bien a otras personas que ahora fungen como propietarios y

que han realizado en tales tierras actos de salir y dueño como cerramientos y construcciones. A título de indemnización solicitó se le reconozca como daño emergente el valor de las tierras afectadas con la resolución No. 480 de 2007, y como lucro cesante el valor de la pérdida de oportunidad de lucro de los terrenos en el evento de haberlos colocado en el mercado. 1.2. CONTESTACIÓN La Alcaldía de Buenaventura se opuso a las pretensiones al señalar que al actor no le asiste fundamento alguno para lo solicitado, en vista de que la acción que debió incoar era la de nulidad y restablecimiento del derecho, que habría caducado por cuanto al momento de presentar la demanda habrían transcurrido más de 4 meses a partir de la fecha de notificación del acto administrativo. Agregó que si en gracia de discusión se considera que la acción a interponer sí correspondía a la de reparación directa, ésta también habría caducado dado que la demanda 4 760012331000201101657 01 (54309) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2015-386740 fue presentada después de dos años contados a partir de la expedición de la resolución No. 480 de 2007. Propuso las excepciones de caducidad de la acción e indebida escogencia de la acción. 1.3. SENTENCIA Mediante sentencia de 19 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó mérito a las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad. En cuanto a la primera excepción, consideró que en vista de que el accionante no estaba atacando la legalidad de la Resolución 480 de

2007, y que por tanto perseguía la indemnización de perjuicios en su criterio ocasionados por un acto lícito, la acción pertinente sí correspondía a la de reparación directa; y en lo relacionado con la caducidad, señaló que, se tratara de acción de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el término de dos años en el presente caso debía contabilizarse desde que la fecha en que el actor tuvo conocimiento del hecho a través de la solicitud de una copia del registro de matrícula inmobiliaria, es decir, en el mes de diciembre de 2009, teniendo en cuenta que el municipio de Buenaventura no puso en conocimiento de los destinatarios la Resolución No. 480 de 2007 y que considerando además que el accionante elevó una petición indemnizatoria al municipio el 10 de febrero de 2010. Indicó que contabilizando el término de caducidad de la acción incluso desde diciembre de 2009, se concluye que la demanda fue presentada oportunamente, pues se radicó el 11 de noviembre de 2011, la solicitud de conciliación se hizo el 6 de octubre de 2010 y la constancia respectiva fue expedida el 29 de noviembre de 2010. 5 760012331000201101657 01 (54309)

5aCdeE/IJJ/MCMA

IUS-2015-386740 En cuanto a las pretensiones, el Tribunal las negó con base en los siguientes argumentos: “(…) Al caso objeto de estudio le aplica el régimen de daño especial, entendido como aquel que se ocasiona en ejercicio de una actuación legítima del Estado,

pero que por razones de equidad debe ser indemnizado en virtud del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas (…) Es de anotar entonces, que no estamos en presencia de una medida cautelar, de aquellas que limitan el tráfico jurídico del bien o que limitan la propiedad, pues, la protección a la cual hemos hecho referencia, tiene connotaciones totalmente ajenas y viene inspirada por fines diferentes a la idea de que, el patrimonio del deudor es prenda de garantía del cumplimiento de sus obligaciones, sino que responde a medidas paternalistas, conceptualización que adoptó la Corte Constitucional en la sentencia T-699 de 2011. Además, tampoco se encuentra acreditado en el proceso como lo afirma la actora, que sobre el inmueble que aduce de su propiedad, se hubiere efectuado por parte de la Administración expropiación alguna. En la citada providencia, el Tribunal Constitucional señaló sobre las medidas paternalistas que corresponde a "un término que ha sido traducido por la jurisprudencia constitucional como 'medidas de protección de los intereses de la propia persona' o simplemente 'medidas de protección', expresiones usadas indistintamente en este contexto" Con ello se trata de legitimar las actuaciones del Estado en miras de limitar ciertos derechos individuales frente a un beneficio o interés general, observándose "que las medidas de tipo paternalista suelen surtir un intento de justificación, con el cual el juez constitucional debe ser cauteloso. Este se refiere a la presentación de la mayor cantidad de beneficios que la medida procura para la satisfacción de principios y valores superiores en beneficio de la persona afectada por la medida, mandatos frente a los cuales la Constitución no es definitivamente imparcial, ejercicio que en últimas está

sujeto a la superación del juicio de proporcionalidad de la medida. " Agregándose que estas medidas limitativas son justificadas en la categorización de presupuestos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en sentido estricto, siempre que: "(i) procuren el bienestar y protección de las personas, en relación con derechos que la misma Constitución haya privilegiado como objeto de garantía reforzada; y (ii) sean medidas proporcionales en sentido estricto, esto es, a) que busquen el cumplimiento de una finalidad afincada en los principios constitucionales, b) que el grado de restricción del derecho de autonomía, sea acorde a la importancia del principio constitucional que se pretende garantizar, c) que la medida resulte necesaria porque no existe otra para lograr la misma finalidad, y d) que su implantación no implique el sacrificio de principios o valores más importantes que aquellos que se pretenden proteger." De allí que, asimilándose el anterior concepto con las medidas dispuestas por un comité territorial en funciones de declaratoria de una zona de desplazamiento forzado o inminencia de desplazamiento forzado, se advierte claramente que, responden a un interés general en beneficio de una población en situación de especial protección constitucional, por lo que la Corte las ha justificado de manera categórica. 6 760012331000201101657 01 (54309)

5aCdeE/IJJ/MCMA

IUS-2015-386740 Posición que se logra percibir en sentencia de septiembre 20 de 2011, donde se indicó: "Nótese que la superación de las circunstancias que determinaron la declaratoria es lo que justifica, de acuerdo con la normatividad interna y los

mandatos internacionales, la cancelación de la medida, pues una vez desaparecidos los riesgos o saneados los daños ocasionados a la población víctima de este crimen, el instrumento habría perdido sentido. Esa previsión, se insiste, pretende: i) favorecer la materialización de la restitución, componente esencial de la reparación; ii) asegurar el goce efectivo de los derechos a la propiedad, a la vivienda digna y adecuada, al disfrute pacífico de los bienes y a la seguridad en la tenencia; y finalmente iii) generar condiciones propicias para el retorno. Son éstos los argumentos que sustentan la limitación del derecho a la propiedad que traen consigo las medidas en cuestión que, conforme lo expuesto, es un supuesto admisible siempre que se pretenda la satisfacción del interés general a través de normas expedidas, para el efecto, en desarrollo de la libre configuración normativa propia del Legislador. En efecto, ya esta Corporación ha admitido que "la citada limitación de enajenación no resulta contraria al núcleo esencial del derecho a la propiedad privada, pues su objetivo es precisamente preservar la plena disponibilidad de los bienes patrimoniales de la población sometida a actos arbitrarios de desplazamiento contrarios a su derecho fundamental de locomoción. " Comillas del texto). Además, es de manifestarse que son consecuentes con los criterios de razonabilidad y racionalidad, máxime cuando la misma normativa permite el levantamiento de la limitante de enajenación y transferencia de dominio, en concordancia con los fines de protección generales derivadas de la declaratoria de zona de desplazamiento forzado o de inminencia de desplazamiento

forzado. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia pluricitada manifestó: "Ha de recordarse en este punto que el sentido de las medidas es la restricción de la enajenación de bienes sujetos a la declaratoria de riesgo u ocurrencia de desplazamiento forzado, por parte de los respectivos Comités para la Atención de la Población Desplazada. De manera exceptiva, la autorización para su levantamiento está sujeta a: i) la superación del estado de desplazamiento por parte de la persona que solicitó el levantamiento de la medida, con todas sus implicaciones en cuanto a la estabilización socioeconómica, el acceso a tierras y la reparación; ii) la desaparición de los factores que motivaron la declaratoria de inminencia o de desplazamiento efectivo, iii) la transferencia del dominio se haría a favor del Incora -ahora Incoder-, de conformidad con el precitado numeral 1° del artículo 19 de la Ley 387 de 1997; iv) o se compruebe la falta de conexidad entre la decisión de transferir el dominio de los predios y determinados factores que favorezcan el desplazamiento forzado, circunstancias que serán valoradas, dentro del margen de discrecionalidad con que cuentan para el efecto, por las entidades competentes, ora el respectivo Comité de Atención Integral a la Población Desplazada, cuando se trate de las rutas individual o colectiva, ora de la entidad competente del Ministerio Público, en el contexto de la ruta étnica. Tales condiciones deben ser estrictamente evaluadas por los Comités para la Atención de la Población Desplazada o los organismos correspondientes a la hora de determinar la viabilidad de una

solicitud de levantamiento de estas medidas de protección. " 7 760012331000201101657 01 (54309)

5aCdeE/IJJ/MCMA

IUS-2015-386740 Así las cosas, no se puede deprecar responsabilidad alguna de la entidad demandada por los daños que refiere la sociedad demandante con la declaratoria zona de riesgo inminente de desplazamiento y su inscripción en el folio de matrícula del bien 372-11526, ello teniendo en cuenta que la afectación del predio por la causa referida, no constituye una limitación de carácter absoluto, como ya se anotó, y además porque la citada limitación no resulta contraria al núcleo esencial del derecho a la propiedad privada, pues su objetivo es precisamente preservar la plena disponibilidad de los bienes patrimoniales de la población sometida a actos arbitrarios de desplazamiento, medidas limitativas que para este caso, son justificadas debido a los fines generales de protección que persiguen (…)”. 1.4. APELACIÓN La demandante señaló su desacuerdo con la decisión del a – quo, refiriendo que el Tribunal, sin estudiar a fondo las situaciones fácticas y jurídicas propias del caso en concreto, procedió a adoptar la decisión de fondo limitando su exposición a consideraciones puramente abstractas, generales e impersonales derivadas de la exposición deshilvanada de la normatividad jurídica existente en torno a la posibilidad que le asiste a las entidades territoriales de declarar, bajo específicas y determinadas circunstancias, zonas de riesgo de desplazamiento masivo como consecuencia de la violencia de grupos armados al margen de la ley (Ley

387 de 1997, Decretos 2007 de 2001 y 250 de 2005), ello sin contrastar y descender éstas descripciones normativas, con los hechos reales y concretos que se enmarcan en el litigio, por lo que al final del ejercicio no proporcionó una adecuada e idónea solución a la controversia planteada. Señaló que el a quo no prestó la más mínima atención a la circunstancia de que el daño especial cuya reparación se demanda, no sólo tiene que ver con los aspectos de legalidad que rodearon y condujeron a la Administración a la expedición de la Resolución 480 de 2007, sino que con igual o mayor fuerza el problema jurídico alude a las consecuencias nocivas que se derivaron del acto administrativo en cita, principalmente la grave situación de ocupación de hecho por parte de la población desplazada que se viene produciendo con posterioridad a la limitación 8 760012331000201101657 01 (54309) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2015-386740 del derecho de dominio, posesión, uso y goce del predio, situación merecedora de un profundo y juicioso pronunciamiento judicial en aras de brindar una opción de reparación del perjuicio evidente que se produjo y derivó del actuar del municipio. Indicó que en el asunto de la referencia, el acto administrativo objeto del debate judicial, ab initio tiene un origen y justificación atendible en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, no obstante lo cual produjo un daño que ha comprometido la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se adoptó tal decisión sin que mediara una investigación exhaustiva y juiciosa de las verdaderas circunstancias de seguridad

presentadas en la zona en que se encontraba el bien inmueble de propiedad del accionante que sustentara la conveniencia y necesidad de decretar una zona de riesgo de desplazamiento inminente, y sin que se tuvieran en cuenta las legítimas expectativas económicas y financieras que tenía la actora respecto de su derecho de propiedad. Alegó que el municipio procedió a declarar indiscriminadamente la mayoría de los terrenos y fincas del corregimiento de Zacarías, en donde está ubicado el predio de la actora, como zonas de riesgo inminente de desplazamiento, sin advertir siquiera que en el caso del mencionado predio en cuestión no era necesario, debido a que su propietaria venía ejerciendo de forma tranquila, pacífica e ininterrumpida su posesión desde hace muchos años sin que hubiera sufrido presión alguna de los grupos al margen de la ley que ameritara una medida especial de protección. Refirió la accionante que tal medida no le favoreció, sino que, antes bien, condujo a que abrupta e inconsultamente se sacara del comercio su terreno, colocándola en una posición perjudicial no solicitada y mucho menos necesitada, convirtiendo ese daño generado en uno anormal que amerita su reparación y que consiste en la frustración de cualquier posibilidad de negociación de ese bien inmueble, y la 9 760012331000201101657 01 (54309) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2015-386740 sistemática y reiterada ocupación de hecho por parte de lugareños del sector que argumentan estar amparados por las medidas administrativas de protección como consecuencia de la autorización

concedida por la Administración Municipal visible y manifiesta en el Acto Administrativo objeto de controversia. Arguyó que si la Alcaldía de Buenaventura consideraba que en el predio en cuestión debía ser considerado como zona de protección para la población desplazada por la violencia y situar en éste a las personas víctimas de ese flagelo, debió pagar las indemnizaciones a que hubiere lugar para reparar las consecuencias adversas que se generaron con ocasión de esa conducta a los propietarios del inmueble, para lo cual se deberán valorar por la Honorable Sala, los diferentes factores que determinan el valor del terreno, por sus especiales características, las cuales fueron objeto de estudio por parte de peritos que rindieron los respectivos dictámenes. Agregó que no comparte los planteamientos de la primera instancia para no acoger las pretensiones propuestas, ya que de una parte los argumentos traídos a colación, no se ajustan en un todo al caso en concreto, al confundir la justificación de la existencia de las medidas de protección, como son las declaratorias de zonas de riesgo inminente de desplazamiento forzado y los requisitos legales y jurisprudenciales para su operancia, con el concepto mismo de daño especial, como hipótesis excepcional de reparación; que con ello, el fallador confunde la causa con el efecto, toda vez que independientemente de la razón de ser de la creación e implementación de las precitadas medidas de protección, la imposición de las mismas le ha ocasionado un grave perjuicio que está más que demostrado con los diferentes elementos de pruebas obrantes dentro del expediente. 10 760012331000201101657 01 (54309)

5aCdeE/IJJ/MCMA

IUS-2015-386740 Mencionó que en cuanto al argumento expuesto por el Tribunal de que subsiste la posibilidad del actor de solicitar el levantamiento de la medida cautelar impuesta, por una parte, la limitación en cuestión fue impuesta hace más de ocho años, lo que conlleva a que se hayan producido, materializado y concretado una serie de perjuicios de orden patrimonial desde esa fecha hasta hoy, los cuales son merecedores de reparación, y por otra, de acuerdo con la Sentencia de la Corte Constitucional T-699 de 2011, traída a colación por el mismo a quo, la autorización para el levantamiento de las medidas deberá obedecer a estrictos, puntuales y taxativos requisitos, que las más de las veces serán de difícil cumplimiento por parte de los administrados, ya que deberá acreditarse la superación del estado de desplazamiento, además de la desaparición de los factores que motivaron la declaratoria de riesgo de desplazamiento, circunstancias estas que serían valoradas por el comité de atención a la población desplazada. Agregó que además de ello, en el caso hipotético de que se solicitara el levantamiento de la medida de protección, no sería posible para el accionante la recuperación de la tranquila y pacífica tenencia que tenía antes de la expedición de la Resolución No. 480 de 2007, por cuanto el bien inmueble estaría totalmente invadido.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico ¿A partir de las pruebas obrantes en el expediente, están demostrados los elementos para predicar la existencia de responsabilidad patrimonial del

municipio de Buenaventura por daño especial, a partir de la ocasionado por expedición de la Resolución No. 480 de 16 de julio de 2007 por el Comité Municipal de Atención Integral a la Población Desplazada por la violencia del municipio de Buenaventura, que declaró la zona, incluido el terreno de la actora, como “de inminente riesgo de desplazamiento” y ordenó la inscripción en el registro inmobiliario de la medida de protección consistente en la “abstención de inscripción de actos de enajenación o transferencia y aval de predios”? 11 760012331000201101657 01 (54309)

5aCdeE/IJJ/MCMA

IUS-2015-386740 2.2. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. El daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, y por ende, el afectado no tiene el deber legal de soportarlo.

La imputación, por su parte, es el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión causó el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, aplica en cada caso en concreto. 12 760012331000201101657 01 (54309)

5aCdeE/IJJ/MCMA

IUS-2015-386740 Para el Tribunal Administrativo de Caldas los hechos objeto de controversia debían ser analizarse bajo el régimen de responsabilidad por daño especial, enmarcación que es compartida por el Ministerio Público, por ajustarse a los lineamientos que sobre el particular ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado. En sentencia del 11 de febrero de 2009 el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, con ponencia del doctor Mauricio Fajardo Gómez, radicación No. 63001-23-31-000-1998-0062200(16980), se dejó sentado: “(…) En otras oportunidades la Sala ha estudiado el régimen de

responsabilidad aplicable a los casos en que se reclama la indemnización por los perjuicios causados con el ejercicio de una actividad lícita de la Administración bajo el denominado régimen por daño especial. Sobre este asunto la jurisprudencia ha señalado: ‘7. Responsabilidad por daño especial. ‘Más, surge de la jurisprudencia compendiada, que, aún la actividad estatal absolutamente legitima, tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente, puede dar lugar a la indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce como responsabilidad sin falta. ‘Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye, la derivada de la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio o de la administración y lógicamente, con mayor razón, la derivada de las vías de hecho. ‘Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado. ‘Surge pues, de la esquemática exposición hecha, que la pretensión indemnizatoria por daño especial, excluye cualquier otra pretensión

con idéntico fin, propuesta con base en la ilegalidad del acto o de la operación o el hecho administrativo, la falla o falta del servicio y la derivada de la arbitrariedad administrativa o ‘vías de hecho’. 13 760012331000201101657 01 (54309) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2015-386740 ‘Con cualquiera de ellas resulta incompatible, no por el petitum posiblemente idéntico en todas ellas, sino por la causa petendi, que resulta distinta y contraria como quiera que se habla de la responsabilidad por equidad, sin falta u objetiva, frente a las otras fuentes de la responsabilidad estatal, y por lo mismo, no son acumulables. ‘En efecto, causa para pedir en el Contencioso Subjetivo o anulación de plena jurisdicción es la ilegalidad del acto, en la del daño especial, la absoluta legalidad de la actuación administrativa, en la responsabilidad por falla o falta, la afirmación de ésta, mientras que en la res ponsabilidad por daño especial, la afirmación causal es la contraria, la regularidad, oportunidad, legalidad y eficiencia de la actuación es tata l en la pretensión indemnizatoria por las vías de hecho la causa para pedir es la arbitrariedad, la ausencia de derecho o de procedimiento en la administración, es decir, todo lo contrario de lo que debe aparecer acreditado para la prosperidad de la indemnización por daño especial’ 1. Se trata entonces de un régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o falla atribuible a la Administración, sino el ejercicio de actividades legítimas que pueden causar daños a los administrados quienes,

en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas públicas, deben ser indemnizados.”

2.3. DEL CAS