PGN - OFICINA DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS - Anotaciones

Bogotá, 7 de Octubre de 2008 PAD

C-203-2008

Doctora

MARGARITA ROSA YANET CEBALLOS

Procuradora Regional del Magdalena Calle 15 3-25, piso 9.° Santa Marta (Magdalena) Ref.: Su oficio fechado el 2 de septiembre de 2008 y radicado en esta oficina el 10 del mismo mes y año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente: ¿Puede la oficina de control interno disciplinario de las gobernaciones y/o alcaldías, adelantar en primera instancia procesos disciplinarios por faltas cometidas por los gerentes y/o directores de los entes descentralizados del orden departamental y/o distrital, cuyos nombramientos son provistos por el gobernador o el alcalde respectivamente.

En caso de que su respuesta sea negativa. ¿Qué se debe hacer cuando estas oficinas han adelantado investigaciones disciplinarias contra esos servidores y sin tener competencia para ello han proferido auto archivo? No conforme con lo anterior qué camino se debe seguir cuando los jefes de estas oficinas de control interno disciplinario han proferido una revocatoria directa de un auto de archivo de un proceso que no tenían competencia. Al respecto, me permito manifestar: Es cosa sabida que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 ordena que «toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos

disciplinarios que se adelanten contra sus servidores…», lo que significa, con relación a la inquietud planteada, que la oficina de control interno disciplinario de una alcaldía o gobernación tiene competencia para juzgar disciplinariamente a los servidores del sector central de dichas instituciones, pero no a los del nivel descentralizado. Por lo tanto, cada instituto u organismo del sector descentralizado debe disciplinar aparte a sus servidores. Ahora bien, en el caso de que algunas de estas oficinas de control interno disciplinario hayan emitido auto de archivo definitivo sin tener la competencia — Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co decisión que hace tránsito a cosa juzgada—, con fundamento en alguna de las causales de los artículos 73, 156-3 y 164 de la Ley 734 de 2002, se ha de recordar que dentro del proceso disciplinario se expiden actos administrativos que tienen que sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de los disciplinados. Esto se conoce como el principio de legalidad, que es la base de las actuaciones administrativas, y lo cual hace obligatorio el acto desde su expedición, ya que se presume su legalidad. Dicha presunción de legalidad puede contrastarse en el control que sobre el acto administrativo haga la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, para efectos de establecer la correspondencia que existe entre éste y el orden jurídico (constitucional y legal), tanto en los aspectos sustanciales como formales, a fin de declarar, mediante las acciones procesales dispuestas en el Código Contencioso

Administrativo, la nulidad del acto o, según el caso, ordenar, además, el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados. En este orden de ideas, si existe alguna inconformidad con algún auto de archivo definitivo, se puede atacar su presunción de legalidad acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, por medio de las acciones consagradas en los artículos 84 a 87 del CCA, y, sobre todo, teniendo en cuenta la caducidad de dichas acciones (artículo 136 CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998). En tal sentido, y en lo que tiene que ver con la presente consulta, hay que acudir a la acción de lesividad que consiste básicamente en la posibilidad que tiene la Administración de demandar sus propios actos, en razón de que ellos son ilegales o van en contra del orden jurídico vigente. De tal manera si la Administración se encuentra imposibilitada para revocar o modificar los actos administrativos que crean situaciones jurídicas particulares y concretas sin el consentimiento del afectado (artículo 73 C.C.A.), dicha acción le permite que en defensa del interés público y del orden jurídico y ante la existencia de actos que vulneren este último, demande sus propios actos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sobre la acción de lesividad, el tratadista Jaime Orlando Santofimio, en su obra Tratado de derecho administrativo, tomo II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, página 557, expresa: …En el contexto de nuestro Código Contencioso Administrativo, la acción de lesividad adopta una doble connotación naturalística. Por una parte, la de una

típica acción objetiva, cuya pretensión básica y directa es la protección al ordenamiento jurídico, cuando a través de su ejercicio la Nación o las entidades públicas buscan tan sólo obtener la nulidad de sus Actos Administrativos en beneficio del ordenamiento jurídico y la legalidad. En estos casos, la acción se rige por las reglas de la acción de nulidad compartiendo sus características de intemporal, general e indesistible, pudiéndose intentar en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. Por otra parte, la de una acción subjetiva, individual, temporal y desistible cuando lo que se pretenda con la nulidad de sus propias decisiones sea el restablecimiento de un derecho de la correspondiente entidad pública y amparado en una norma jurídica. Para todos los efectos estamos en presencia de una verdadera Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho No obstante, la caducidad para su ejercicio, según lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo conforme a las modificaciones introducidas por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, es de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición… La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-203-2008

MLRR/JBM

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co