PGN - OMISION DEBER LEGAL - No presentar el recurso de apelación ante la pena impuesta por

Nota de Relatoria: Se suprimen lo datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala No. 12

Radicación: 161-4505(IUS-311080/08)

Disciplinado: GENITH TOLEDO CARREÑO

Cargo y Entidad: Procuradora Judicial Penal 53 – Bucaramanga Quejoso: ANA INÉS MOYA REMOLINA Fecha queja: 27 de noviembre de 2008

Fecha Hechos: 18 de febrero de 2008

Asunto: Apelación auto de archivo

P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS.

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 07 de julio de 2009, por medio de la cual la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación resolvió dar por terminada la presente indagación preliminar seguida en contra de la doctora GENITH TOLEDO CARREÑO, en su calidad de Procuradora Judicial Penal 53 en Bucaramanga, disponiendo en consecuencia el archivo de las diligencias (fls. 46 a 48). ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de noviembre de 2008 y en comunicación dirigida al Procurador General de la Nación, la señora Ana Inés Moya Remolina denunció lo que en su concepto constituyó una irregularidad en cabeza de la doctora Genith Toledo Carreño, Procuradora Judicial Penal 53, en concreto por cuando en su calidad de Agente del

Ministerio Público en el proceso No. 68001-60-00-159-2008, adelantado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, no apeló la sentencia condenatoria proferida en contra del señor Juan Carlos Pérez Ayala por el punible delito de homicidio agravado en persona de su hijo, quien en vida respondía al nombre de Anwar Julio Moya. Refirió que la pena contra Pérez Ayala fue rebajada inexplicablemente de 38 años a 16 años y 6 meses, por lo que tampoco entiende el por qué no fue controvertida por el funcionario que fungía como agente del Ministerio Público (fl. 1). El 27 de enero de 2009 y ante los hechos denunciados la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación ordenó indagación preliminar, al cabo de la cual y habiendo practicado las pruebas allí decretadas el 7 de julio de 2009 dispuso la terminación de la actuación disciplinaria y en consecuencia resolvió archivar las diligencias (fls. 4 a 5 y 46 a 48). Radicación No. 161-4505(IUS-311080/08) Enterada la señora Ana Inés Moya Remolina de la decisión tomada con relación a su queja, el 10 de septiembre de 2009 interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 11 de septiembre de 2009 (fls. 63 a 64 y 66). PROVIDENCIA RECURRIDA El 7 de julio de 2009 la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación resolvió dar por terminada la presente indagación preliminar seguida en contra de la doctora

GENITH TOLEDO CARREÑO, en su calidad de Procuradora Judicial Penal 53 en Bucaramanga, disponiendo en consecuencia el archivo de las diligencias. Consideró la Veeduría para la adopción de su decisión, previa referencia a los hechos denunciados y a la actuación hasta ahora surtida, que conforme a las pruebas arrimadas al expediente, no es cierto que la pena contra el antes referido homicida haya sido tasada inicialmente en 38 años y luego rebajada a 16 años y 6 meses. Que siendo así y como quiera que la queja ancla precisamente en que la disciplinada no apeló la anunciada rebaja de pena, explicó que no existe el presupuesto fáctico para poder derivar una irregularidad de tipo disciplinario, lo que imponía dar aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002. RECURSO DE APELACIÓN Enterada la señora Ana Inés Moya Remolina de la decisión de archivo, en su condición de quejosa el 10 de septiembre de 2009 y dentro del término legal interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos: . No fue notificada de las audiencias fijadas dentro del proceso penal de marras para los días 1 de agosto y 19 de noviembre de 2008, tampoco el abogado que fungió como apoderado de la parte civil. . A la primera audiencia donde fue citada y acudió, el juez de conocimiento refirió que por tratarse de un homicidio agravado la pena era de 38 años, pero al parecer el homicida por haberse declarado culpable fue objeto a una rebaja de penas. . Emerge de la condena finalmente impuesta, que el Fiscal, el Juez y el Apoderado

no cumplieron con su deber, por cuanto su hijo en el momento de ser herido estaba en condiciones de inferioridad frente al ataque del agresor – férula en el brazo izquierdo – agravante que no se tuvo en cuenta. . La Procuradora omitió verificar el cumplimiento de la ley, pues no constató que efectivamente fueran notificadas las victimas para las audiencias del 1 de agosto y 19 de noviembre de 2008; empero tampoco se preocupó por las circunstancias de agravación del hecho criminoso, no apeló la decisión y tampoco veló por promover la nulidad de lo actuado por los vicios sustanciales presentados. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Lo primero es reiterar, que de conformidad con las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de alzada la Sala Disciplinaria es competente para revisar la providencia del 07 de julio de 2009, por 2 Radicación No. 161-4505(IUS-311080/08) medio de la cual la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación resolvió dar por terminada la presente indagación preliminar seguida en contra de la doctora GENITH TOLEDO CARREÑO, en su calidad de Procuradora Judicial Penal 53 en Bucaramanga, disponiendo en consecuencia el archivo de las diligencias. El artículo 23 de la Ley 734 de 2002 establece que constituye falta disciplinaria y por tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que

conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 Ídem. En el caso a examen la censura efectuada en la queja a la Procuradora Judicial Penal 53, doctora GENITH TOLEDO CARREÑO, ancla precisamente en que con ocasión del proceso penal No. 68001-60-00-159-2008, adelantado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, posiblemente no cumplió a cabalidad con las funciones a ella asignadas como agente del Ministerio Público. Concretamente debe registrarse según la queja, cuando guardó silencio frente a la reducción de la pena impuesta al responsable y autor material del punible delito de homicidio agravado, procesado en el expediente de marras. De las pruebas aportadas al proceso. . Acta de fecha 5 de marzo de 2009, elaborada en virtud de la visita especial llevada a cabo por la Procuraduría Regional de Santander a la Procuraduría 53 Penal ll con ocasión de la presente investigación, de donde se extrae que el 19 de marzo de 2008 el Fiscal 19 Seccional (E.) presentó ante el Centro de Servicios escrito de acusación y preacuerdo, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento, quien al mismo tiempo señaló el 17 de abril de 2008 para la realización de la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo, la cual fue suspendida para el 4 de junio de 2008 como quiera que no

había certeza en cuanto a la notificación de las victimas. El 4 de junio señalado, tampoco se realizó la aludida audiencia por cuanto el Fiscal del caso no compareció. Finalmente y según se lee, la audiencia fue realizada el 1 de agosto de 2008, las víctimas no se presentaron a pesar de haber sido informadas debidamente y ese día el imputado aceptó los cargos. El 19 de noviembre de 2008 se dio lectura al fallo contra el imputado por el delito de homicidio agravado y con él, se le impuso como pena 200 meses de prisión e inhabilidad por el mismo término para ejercer funciones públicas. Se dejó constancia que el día de la lectura de fallo, la doctora Genith Toledo Carreño, aquí disciplinada, manifestó estar de acuerdo con el preacuerdo celebrado entre las partes por comportar parámetros de legalidad, razón por la cual no apeló el fallo. Se fue enfático que no se encontró documento alguno donde conste que la pena impuesta inicialmente fue de 38 años (fls. 14 a 15). La Sala Disciplinaria debe registrar que a la diligencia antes aludida fueron anexados los siguientes documentos: Fotocopia del acta de la audiencia de verificación y aprobación de preacuerdo llevada a cabo el 1 de agosto de 2008, con la presencia del Juez de conocimiento, el 3 Radicación No. 161-4505(IUS-311080/08) Fiscal del caso, la Procuradora Genith Toledo Carreño, el Defensor, el acusado y el custodio, donde se dejaron las siguientes observaciones: “LA SEÑORA FISCAL INFORMA QUE ENTERÓ A LAS VÍCTIMAS DE LA

CELEBRACIÓN DE ESTA AUDIENCIA PERO NO ESTÁN PRESENTES.

NO SE HIZO NINGÚN REPARO AL ESCRITO DE ACUSACIÓN CON

PREACUERDO POR PARTE DEL SEÑOR DEFENSOR NI EL MINISTERIO

PÚBLICO.

EN ARAS DE GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS, Y DE CONFORMIDAD CON EL ART. 106 DEL C.P.P SE DEJA EL TÉRMINO ALLÍ ESTIPULADO PARA QUE LAS VÍCTIMAS, SI LO ESTIMAN A BIEN, INICIEN EL

INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL DE PERUICIOS” (fl. 24).

Fotocopia de la sentencia condenatoria por homicidio agravado proferida por el Juzgado Quinto del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, contra Juan Carlos Pérez Ayala, donde además de la condena a pagar 200 meses de prisión, se le inhabilitó por el mismo término para el ejercicio de funciones públicas, amen de habérsele privado del derecho de disfrutar de libertad condicional o prisión domiciliaria. También es preciso advertir, que en la providencia no se condenó al pago de perjuicios y se dejó a las víctimas la libertad para efectos de la acción civil. Fotocopia del acta de lectura del fallo, la cual se realizó siendo las 8:40 A.M del día 19 de noviembre de 2008 y en audiencia celebrada con la presencia del Juez de conocimiento, Fiscal del caso, la Procuradora Genith Toledo Carreño, el Defensor, el acusado y el custodio, lo cual fue notificado a las partes por estrados, haciéndoles saber que contra el mismo procedía recurso de apelación; empero nadie lo hizo, en

consecuencia se declaró ejecutoriada la decisión. En orden a los anteriores presupuestos probatorios, lo primero que la Sala debe advertir es que no existe el menor indicador que conduzca a poder predicar que efectivamente el responsable y autor material del punible delito de homicidio agravado, con ocasión del proceso penal de marras, se le haya señalado inicialmente una pena de 38 años como se denuncia en la queja. Y es que visto el desarrollo y trámite de la investigación penal y como más adelante se establecerá, en las actas levantadas con ocasión de las audiencias celebradas para la verificación y aprobación del preacuerdo realizado entre el infractor de la ley y la Fiscalía General de la Nación, en ninguno de sus apartes se registra noticia al respecto. Siendo así y desde luego partiendo de la ausencia del presupuesto fáctico de la queja – rebaja de la pena de 38 años a 16 años y seis meses - no es posible predicar que la disciplinada haya faltado y/o omitido en el caso concreto, el ejercicio que le demandada la representación del Ministerio Público en el proceso penal de marras. Así las cosas y en orden a lo anterior, esto es, ante la ausencia de los presupuestos de facto que permitan establecer la presencia de una falta disciplinaria en el caso particular, con arreglo al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, la Sala Disciplinaria CONFIRMARÁ la decisión recurrida, en el caso concreto. Otras consideraciones y decisiones. 4 Radicación No. 161-4505(IUS-311080/08) En el escrito de apelación, la quejosa aparte de insistir en lo que constituyó su queja,

esto es, la inconformidad por la reducción de la pena al responsable y autor material del punible delito de homicidio agravado – sin que el Ministerio Público se haya pronunciado – denunció además que el agente del Ministerio Público no veló porque las victimas fueran notificadas para las audiencias llevadas acabo dentro del investigativo, léase - audiencia de verificación y aprobación de preacuerdo y audiencia de lectura de fallo – empero que también guardó silencio frente a las referidas irregularidades que calificó como sustanciales. Sobre el particular, la Sala Disciplinaria debe observa que el proceso penal de marras surtido por el punible delito de homicidio agravado, donde la aquí disciplinada fungió como agente del Ministerio Público, fue surtido con arreglo al Principio de la Oralidad consagrado en artículo 9º de la Ley 906 de 20041, y fue así, donde a juzgar por la dinámica procesal, se llegó a un preacuerdo y/o negociación entre la Fiscalía General de la Nación y el imputado o acusado, precisamente en orden a lo consagrado en el artículo 348 y ss, de la disposición legal referida. Observa la Sala que siguiendo los rituales de la Ley 906 de 2004 y una vez efectuado el preacuerdo entre Fiscalía y acusado, el Juez con funciones de conocimiento fijó fecha para la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo; para ello y de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, el Juzgador de turno siempre estuvo presto para asegurarse que las víctimas fueran debidamente informadas, léase el acta de audiencia de verificación y aprobación de preacuerdo de

fecha 17 de abril de 2008, donde fue suspendida la diligencia precisamente por cuanto no se contó con la certeza que las víctimas fueron efectivamente citadas y fue cuando el Juez exhortó a la Fiscalía para que enterara a las “VÍCTIMAS Y ASÍ MISMO EL CENTRO DE SERVICIOS CITE A LAS MISMAS…” (fl. 26). El 1 de agosto de 2008 se celebró la audiencia de verificación y aprobación de preacuerdo; en la fecha y previó dar paso a la diligencia, el Fiscal de turno dejó plasmado “QUE ENTERÓ A LAS VÍCTIMAS DE LA CELEBRACIÓN DE ESTA AUDIENCIA PERO NO ESTÁN PRESENTES”. En el expediente no existe constancia de la forma como fueron informadas las víctimas de la referida diligencia, se afirma por parte de la Fiscalía que fueron enteradas, empero y ante su ausencia no hubo preocupación por parte del Juez con funciones de conocimiento o del mismo agente del Ministerio Público para establecer si materialmente los susodichos fueron comunicados materialmente y/o verazmente como lo advierte o exige la norma. Obsérvese, que independientemente del interés que debe predicarse de las víctimas y su apoderado en las resultas del proceso, el Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004 – en su artículo 171 y ss, establece la necesidad de citar a las partes entre otros cuando se convoque a la celebración de una audiencia o debe adelantarse un trámite especial, la cual deberá ser ordenada por el Juez. Señala la norma que la citación deberá hacerse por los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y

verazmente informados de la existencia de la citación. En la audiencia de verificación y aprobación de preacuerdo efectuada el 1 de agosto de 2008, además de haberse impartido aprobación por parte del Juez al preacuerdo, 1 Ley 906 de 2004. Principios rectores y garantías procesales. Artículo 9º. ORALIDAD. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación. 5 Radicación No. 161-4505(IUS-311080/08) el mismo juzgador dejó consignado que el término para que las víctimas hicieran valer sus derechos – reparación integral – era el estipulado en el artículo 106 de la Ley 906 de 2004, esto es, 30 días después de haberse proferido el fallo de responsabilidad penal; empero también citó para el 18 de septiembre de 2008 a las 9 AM para llevar a cabo la lectura del fallo de responsabilidad penal. En audiencia efectuada el 19 de noviembre de 2008, se profirió sentencia condenatoria por el punible delito de homicidio agravado y acto seguido siendo las 8:40 AM se dio lectura al fallo, ante los siguientes intervinientes: El Juez con funciones de conocimiento, el Fiscal, el Ministerio Público representado por la doctora GENITH TOLEDO CARREÑO, el defensor, el acusado y el custodio, sin que la victimas se hayan hecho presentes. El Código de Procedimiento Penal en su artículo 136 establece que quien demuestre

sumariamente su calidad de víctima, la policía judicial y la Fiscalía General de la Nación tienen la obligación de informarle, entre otros los siguientes aspectos: La posibilidad de ser escuchados tanto por la Fiscalía como por el Juez de control de garantías cuando a ello hubiere lugar, “la fecha y el lugar del juicio oral…el derecho que le asiste a promover el incidente de reparación integral…la fecha en que tendrá lugar la audiencia de dosificación de la pena y sentencia…”; empero también en el artículo 137 numeral 7º consagra que la intervención de las víctimas se contrae a formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado. La señora Ana Inés Moya Remolina, en el recurso de apelación admite que fue citada a una primera audiencia y fue cuando según ella, el Juez con funciones dijo que la pena era de 38 años; la Fiscal de turno y como quedó establecido con anterioridad, en la audiencia de verificación y aprobación de preacuerdo dentro de las observaciones dijo que había enterado a la víctimas; la quejosa insiste que no fue informada de las audiencias de verificación y aprobación de preacuerdo efectuadas el 1 de agosto de 2008 y lectura del fallo, realizada el 19 de noviembre de 2008. Las decisiones que se tomaron en cada una de las audiencias, fueron notificadas a los interesados en las resultas procesales por estrados, entonces y de manera objetiva, se podría concluir que inclusive la señora Moya Remolina fue enterada del acontecer procesal; el asunto es que ella insiste que nunca fue informada y como quedó establecido con anterioridad, de la lectura de las actas levantadas con ocasión

de las señaladas diligencias judiciales no es posible poder predicar que las víctimas se hayan hecho presentes. Entonces no existe la certeza requerida que a las víctimas del punible delito de homicidio agravado, tramitado bajo el No. CUI: 68001-60-00-159-2009-00529-00, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, se les haya garantizado a plenitud los derechos establecidos en la Ley 906 de 2004, siendo necesario en aras de garantizar el debido proceso verificar la situación por parte del A quo en trámite independiente. Así las cosas y ante la posibilidad de encontrarnos frente a una posible irregularidad de tipo disciplinario, en este caso, en lo que constituyó la labor del agente del Ministerio Público en el proceso penal de marras, tramitado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, la Sala 6 Radicación No. 161-4505(IUS-311080/08) Disciplinaria CONFIRMARÁ LA DECISIÓN RECURRIDA y de otra parte ordenará que por la Oficina de Origen se disponga la actividad disciplinaria correspondiente en aras a hacer claridad con respecto al nuevo asunto ventilado por la quejosa en el recurso de apelación. En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 07 de julio de 2009, por medio de la cual la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación resolvió dar por terminada la

presente indagación preliminar seguida en contra de la doctora GENITH TOLEDO CARREÑO, en su calidad de Procuradora Judicial Penal 53 en Bucaramanga, disponiendo en consecuencia el archivo de las diligencias, con relación a lo que constituyó su actuación frente al tema de la condena proferida en el proceso penal CUI: 68001-60-00-159-2009-00529-00, tramitado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la Oficina de Origen y con relación a otros hechos puestos en consideración en el recurso de apelación, por la quejosa, disponer la labor disciplinaria que corresponda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por la VEEDURÍA de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR el contenido de la presente decisión a los interesados en las resultas del proceso, indicándoles que contra la misma no procede recurso alguno en vía gubernativa.

Doctora Genith Toledo Carreño, en el Palacio de Justicia, en Bucaramanga Santander. Señora Ana Inés Moya Remolina, XXXXXXX Bucaramanga Santander.

CUARTO: REGISTRAR las constancias a que haya lugar y REMITIR el expediente a la Veeduría.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

Procurador Primero Delegado Presidente

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

7 Radicación No. 161-4505(IUS-311080/08) Procuradora Segunda Delegada

Proyectó: Dr. Raúl Gerardo Marín P.

Exp. 161-4505 (IUS-311080/08) de 8