PGN - OMISION LEGISLATIVA - Abstenciones de ciertos aspectos que resultan contrarias a la

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma exequible en el entendido que comunidades NARP contarán con representante en comisión para centenario de Santa Marta OMISIÓN LEGISLATIVA-Abstenciones de ciertos aspectos que resultan contrarias a la Carta Política por no disponer lo prescrito en ella OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Es procedente extender las consecuencias normativas a los supuestos excluidos en la norma del caso en comento La Procuraduría considera que concurren los requisitos establecidos para concluir que se presenta la omisión legislativa relativa alegada por los demandantes y que, por lo tanto, es procedente extender las consecuencias normativas a los supuestos excluidos de manera injustificada OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Texto positivo tácitamente excluye de sus consecuencias jurídicas a comunidades NARP aunque ampara otro grupo étnico asimilable 1 Bogotá, D.C., 27 de enero de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14466

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Matilde Ester Maestre Rivera y otros contra el artículo 5° de la Ley 2058 de 2020, “Por medio de la cual la Nación se asocia a la celebración del Quinto Centenario de Fundación de la ciudad de Santa Marta, Departamento del Magdalena y se dictan otras disposiciones”.

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Concepto No.: 7030

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes Los ciudadanos Matilde Ester Maestre Rivera, Rosa Alba Simanca Suárez, Richard Moreno Rodríguez y Viviana González Moreno interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5° de la Ley 2058 de 2020, el cual se trascribe a continuación: “Artículo 5. Confórmese la Comisión Preparatoria que garantizará la coordinación para la Celebración del Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad de Santa Marta. Esta Comisión será la máxima instancia de articulación Nación – Territorio.

Tendrá competencias para preparar, diseñar, coordinar, gestionar y estructurar los planes, proyectos y eventos a realizar con motivo de esta celebración. La Comisión estará integrada por: a) Un/a delegado/a del Presidente de la República; b) Un/a delegado/a del Ministro/a de Cultura; c) Un/a delegado/a del Ministro/a de Industria Comercio y Turismo; d) Gobernador/a del departamento del Magdalena; e) Alcalde/sa Distrital de Santa Marta; f) Un/a delegado/a de la Academia de Historia del Magdalena; g) Un representante de las Universidades Públicas con asiento en el Distrito de Santa Marta; h) Un representante de las Universidades Privadas con asiento en el Distrito de Santa Marta; i) Un representante de las comunidades indígenas con asentamiento en la Sierra Nevada de Santa Marta; j) Un representante del Sector Cultural del Distrito de Santa Marta; y k) Un representante por los gremios económicos (…)”. Los accionantes consideran que al expedir la norma acusada el Congreso de la

República incurrió en una omisión legislativa relativa, pues excluyó a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras (NARP) de la 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 Comisión Preparatoria para la Celebración de Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad de Santa Marta sin una justificación constitucional. En concreto, los actores sostienen que aunque el colectivo NARP tiene presencia en el Departamento de Magdalena junto con los grupos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (literal i) o la población mestiza mayoritaria representada por los gremios económicos (literal k), no goza en la disposición demandada del mismo reconocimiento y participación, lo cual desconoce los principios superiores de pluralismo étnico e igualdad2. Por lo anterior, los demandantes solicitan que la Corte Constitucional declare la exequibilidad del artículo 5° de la Ley 2058 de 2020, bajo el entendido de que “debe entenderse incluidas a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras quienes también contarán con un representante en la Comisión Preparatoria para la Celebración de Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad de Santa Marta”.

II. Concepto del Ministerio Público En atención a los mandatos contenidos en los artículos 4° y 6° de la Carta Política, “ninguna institución del Estado, incluido el Congreso de la República, puede estar desprovista de controles que permitan verificar si sus acciones u omisiones son

acordes con el ordenamiento superior”. En consecuencia, es viable el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, entendidas como abstenciones en la ordenación legal de ciertos aspectos que resultan contrarias a la Carta Política por no disponer lo prescrito en ella3. Sin embargo, teniendo en cuenta que es un presupuesto del control de constitucionalidad la existencia de una norma legal, el mismo solo es procedente frente a omisiones relativas y no absolutas, en tanto que en estas últimas hay “una falta de desarrollo total de un determinado precepto constitucional” y, por consiguiente, no existe una disposición sobre la cual efectuar el análisis de conformidad con la Carta Política. En cambio, en aquellas ante la presencia de un enunciado positivo es posible determinar si el legislador excluyó “un ingrediente, consecuencia o condición que (…) resultaba esencial para armonizar el texto legal con los mandatos previstos en la Constitución”4. Ahora bien, “la verificación de la existencia de una omisión legislativa relativa se concentra en determinar si la actuación del Congreso de la República fue suficiente o no para cumplir con el nivel de protección exigido por la Constitución con el fin de evitar: ‘(i) la afectación directa del principio de igualdad, o (ii) la violación de otros principios y mandatos’ superiores”. Para ello, se requiere comprobar que5: 2 Cfr. Artículos 1°, 2°, 5°, 7°, 13, 40, 70, 93 y 55 transitorio de la Carta Política, en concordancia con los

artículos 5° y 6° del Convenio 169 de la OIT, 1° y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como 1°, 2°, 3° y 11 de la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar). 4 Corte Constitucional, Sentencia C-028 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 5 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar), reiterando los fallos C352 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-083 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 3 1. “Existe una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo, y que ‘(a) excluye de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o, en su defecto, (b) que no incluye determinado elemento o ingrediente normativo’”; 2. “Existe un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al Congreso de la República que resulta omitido, ‘por (a) los casos excluidos o (b) por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma’. Esto, por cuanto sólo se configura una omisión legislativa relativa cuando el legislador incumple una concreta ‘obligación de hacer’ prevista en la Constitución”; 3. “La exclusión tácita o expresa de los casos o ingredientes carece de una razón suficiente, lo cual implica verificar si ‘el hecho de omitir algún elemento

al momento de proferir la norma no hizo parte de un ejercicio caprichoso del legislador, sino, por el contrario, estuvo fundado en causas claras y precisas que lo llevaron a considerar la necesidad de obviar el aspecto echado de menos por los demandantes’”; y 4. “La falta de justificación y objetividad de la exclusión genera una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma”. En los eventos en los que se constata la concurrencia de los referidos presupuestos, la Corte Constitucional ha indicado que el remedio judicial idóneo es “una sentencia que extienda sus consecuencias a los supuestos excluidos de manera injustificada”6, con la finalidad de mantener “en el ordenamiento el contenido que, en sí mismo, no resulta contrario a la Carta, pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposición es incompatible con la Constitución”7. En el presente caso, la Procuraduría considera que concurren los requisitos establecidos para concluir que se presenta la omisión legislativa relativa alegada por los demandantes y que, por lo tanto, es procedente extender las consecuencias normativas a los supuestos excluidos de manera injustificada, conforme pasa a explicarse. En primer lugar, el cargo de inconstitucionalidad se predica sobre un texto positivo, este es, el artículo 5° de la Ley 2058 de 2020, el cual tácitamente excluye de sus consecuencias jurídicas a las comunidades NARP aunque ampara a otro grupo étnico asimilable. En concreto, la norma demandada establece que la Comisión Preparatoria para la Celebración del Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad

de Santa Marta estará integrada, entre otros, por un representante de las comunidades indígenas con asentamiento en la Sierra Nevada de Santa Marta, pero no incluye a un vocero de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, que también es un grupo étnico diverso con presencia en la zona. 6 Corte Constitucional, Sentencias C-555 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-864 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 7 Corte Constitucional, Sentencia C-401 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio). 4 En punto de ello, se destaca que, en la Sentencia T-422 de 19968, la Corte Constitucional tomó nota de que “la discriminación aplicada a un grupo se expresa a través de la invisibilidad que los miembros de éste adquieren para el grupo dominante y que explica que se puedan negar hechos que son públicos y notorios, como son la presencia negra en la costa atlántica del país y su significativo aporte a la cultura colombiana”, lo cual lamentablemente ocurre con “los miembros de la raza negra que habitan la ciudad de Santa Marta”, quienes no han sido tenidos en cuenta en ciertos ámbitos de participación social de la entidad territorial, como la “junta distrital de educación”. En segundo lugar, en los artículos 1°, 7°, 13, 70 y 55 transitorio de la Constitución se consagra el carácter multicultural de la Nación, el cual impone el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los diferentes grupos étnicos del país al momento de expedir la legislación, estando prohibida cualquier discriminación

normativa por razones de raza. En este sentido, se resalta que, en las sentencias C-359 de 20139, C-480 de 201910 y C-433 de 202111, la Corte Constitucional puso de presente que el referido deber constitucional beneficia a todos los colectivos étnicos diversos del país, “como sucede con los pueblos indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros, y/o población ROM”12. De esta manera, para el Ministerio Público es evidente que el legislador incumplió con el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los grupos étnicos diversos con presencia en la zona geográfica donde será aplicada la norma demandada, pues únicamente hizo referencia a la representación de las comunidades indígenas en la Comisión Preparatoria para la Celebración del Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad de Santa Marta, sin incluir en dicho escenario de participación a un vocero de las personas pertenecientes al colectivo NARP. En tercer lugar, se advierte que la exclusión de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras de los efectos de la norma demandada carece de una razón suficiente, puesto que examinado el contenido de la Ley 2058 de 2020 y sus antecedentes parlamentarios, no se encuentra una argumentación dirigida a justificar dicha determinación. En contraste, se evidencia que a lo largo del trámite legislativo de la iniciativa se resaltó la diversidad étnica de la ciudad de Santa Marta13, lo cual derivó en que, en el artículo 2° de la Ley 2058 de 2020, la Nación hiciera un reconocimiento “al Distrito Turístico e Histórico de Santa Marta en razón a su diversidad cultural con

presencia de los pueblos indígenas Kogui, Arhuaca, Arzaria, Chimila y Wayúu y de población afrocolombiana”14. 8 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 12 Sentencia C-480 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 13 Cfr. Gacetas del Congreso 123, 249, 546, 1018 y 1149 de 2019, así como 226, 230 y 764 de 2020. 14 Subrayado fuera del texto original. 5 Al respecto, se resalta que, según datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en la ciudad de Santa Marta habitan 26.768 personas pertenecientes a la comunidad NARP15. Además, conforme a la información del Ministerio del Interior, en el Departamento de Magdalena existen nueve consejos comunitarios reconocidos por el Estado, incluso algunos de ellos con títulos colectivos de tierras adjudicados16. En este orden de ideas, se destaca que si bien en los términos del artículo 150.15 de la Carta Política el Congreso de la República tiene un amplio margen de configuración normativa para expedir leyes de “reconocimiento estatal a personas, hechos o instituciones que merecen ser destacados públicamente, así como también a ciertos bienes, monumentos, eventos o situaciones a los que se les reconozca un valor cultural, social o histórico determinado”, lo cierto es que dicha potestad no es absoluta, porque encuentra límites en el respeto de los demás

mandatos superiores17, como la igualdad (artículo 13) o la multiculturalidad étnica de la Nación (artículos 7°, 70 y 55 transitorio). En cuarto lugar, se estima que la falta de justificación y objetividad de la omisión legislativa relativa genera una desigualdad negativa de las comunidades NARP residentes en la ciudad de Santa Marta frente a los grupos indígenas amparados por la norma demanda. Ello, porque mientras las primeras no tienen un representante en la Comisión Preparatoria de la Celebración del Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad de Santa Marta, los segundos sí tienen un vocero en dicha instancia de articulación, el cual les permite intervenir en la preparación, diseño, coordinación, gestión y estructuración de los planes, proyectos y eventos a realizar con motivo de la referida conmemoración. A juicio del Ministerio Público la referida distinción no supera el criterio constitucional de razonabilidad, puesto que: (i) Las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras, dado su carácter de grupos étnicos diversos, son asimilables desde una perspectiva de protección constitucional a los grupos indígenas amparados por la norma acusada18; y 15 Cfr. Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Población Negra, Afrodescendientes, Raizal y Palenquera por departamentos. Bogotá: DANE, 2021. Disponible en: www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-portema/enfoque-diferencial-e-interseccional/autorreconocimientoetnico. 16 Cfr. Ministerio del Interior. Base de Datos de Consejos Comunitarios. Bogotá, 2021. Disponible en:

sidacn.mininterior.gov.co/DACN/Consultas/ConsultaResolucionesOrgConsejoPublc. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 18 En la Sentencia C-480 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos), la Corte Constitucional indicó que “la Constitución y la jurisprudencia ha concretado los principios de diversidad e identidad en derechos de reconocimiento cultural de las colectividades negras, palenqueras y raizales que pretenden eliminar las discriminaciones y negaciones históricas que han padecido esos colectivos desde la colonia hasta nuestros días. Con base en esas garantías, la Corte Constitucional ha salvaguardado la participación de las comunidades afrocolombianas, la aplicación de acciones afirmativas así como las expresiones culturales, ancestrales y medicinales entre otras, derivado de su carácter de grupos étnicos, de acuerdo con el artículo 55 transitorio de la Constitución. El mencionado reconocimiento ha implicado una asimilación en relación con los derechos que tienen los pueblos indígenas y las colectividades negras, similitud que busca romper la división artificiosa en relación con el régimen jurídico creada desde la época hispánica y que invisibilizó con mayor intensidad el pasado africano”. 6 (ii) El trato diferenciado dado a dichos grupos étnicos diversos en la disposición reprochada no se apoya en una justificación expresa del legislador, ni se evidencia una finalidad legítima perseguida por el mismo y, por el contrario, se advierte un escenario de desigualdad por razones de raza que desconoce lo ordenado en el artículo 13 superior19.

En consecuencia, con el fin de asegurar la supremacía e integridad de la Constitución que se encuentra amenazada por la omisión legislativa constatada, se solicitará declarar la exequibilidad del artículo 5° de la Ley 2058 de 2020, bajo el entendido de que las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras contarán con un representante en la Comisión Preparatoria para la Celebración de Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad de Santa Marta.

III. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 5° de la Ley 2058 de 2020, bajo el entendido de que las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras contarán con un representante en la Comisión Preparatoria para la Celebración de Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad de Santa

Marta. Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Elaboró: Gloria María Arcila Aristizábal – Asesor Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 19 “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (…)” (Subrayado propio).

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