PGN - OMISION LEGISLATIVA RELATIVA - La procuraduría general de la nación

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 116 (parcial) de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”. “Artículo 116. Título exigido para ejercicio de la docencia. (…) Parágrafo 1°. Para garantizar la prestación del servicio educativo estatal en zonas de difícil acceso podrá contratarse su prestación con entidades privadas de reconocida trayectoria e idoneidad, de conformidad con la reglamentación vigente, siempre que el personal que integra las correspondientes listas de elegibles para ser nombrados en esos cargos no acepte el nombramiento, que no se cuente con personal titulado para proveer los cargos en provisionalidad o no se cuente con las correspondientes plazas. Las entidades contratadas tendrán la obligación de capacitar al personal que se destine para la docencia, remunerarlo de acuerdo con las escalas salariales fijadas por el Gobierno Nacional y garantizar su afiliación al sistema de seguridad social en los términos de la ley. En todo caso, dicho personal deberá acreditar como mínimo la culminación de la educación media, condición esta que no se aplica a la oferta de servicio educativo para las comunidades indígenas. El servicio educativo que se ofrezca a estas comunidades será atendido provisionalmente con docentes y directivos docentes etnoeducadores normalistas superiores, licenciados en educación o profesionales con título distinto al de licenciado o, cuando no los hubiere disponibles, por personal autorizado por las autoridades tradicionales del correspondiente pueblo indígena, sin los títulos académicos a los que se refiere este artículo (…)”. OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Al regular la autorización excepcional del

ejercicio de la docencia sin título de educación media en zonas de difícil acceso, no se hace referencia a todos los pueblos étnicos diferenciados existentes en el país/ FALLO DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Mediante el cual se supere dicha discriminación. Los demandantes sostienen que en la expresión acusada se incurre en una omisión legislativa relativa, pues, al regular la autorización excepcional del ejercicio de la docencia sin título de educación media en zonas de difícil acceso, no se hace referencia a todos los pueblos étnicos diferenciados existentes en el país. En efecto, sólo se refieren a las comunidades indígenas, excluyendo a la población NARP (negra, afrocolombiana, raizal y palenquera), lo cual desconoce que, por mandato constitucional, ambos grupos deben tener un trato igualitario ante la ley. Por ello, los actores solicitan que la Corte Constitucional profiera un fallo de exequibilidad condicionada mediante el cual se supere dicha discriminación. OMISIONES LEGISLATIVAS-Se presentan cuando el Congreso de la República se abstiene de “disponer lo prescrito por la Constitución”/OMISIONES LEGISLATIVAS-Clasificación En este sentido, para su configuración se requiere que exista una norma superior que contemple el deber de expedir un preciso marco regulatorio, así como que dicha obligación sea objeto de incumplimiento por parte del legislador. Sobre el particular, se ha explicado que las omisiones legislativas pueden ser: (i) absolutas o (ii) relativas. En las primeras, no existe desarrollo alguno del precepto constitucional en la ley. En cambio, en

las segundas si bien se expide una disposición legal con la que, en principio, se pretende cumplir con el deber superior, lo cierto es que esta resulta incompleta, porque le hace Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 1 falta “un ingrediente, consecuencia o condición esencial para armonizar el texto legal con los mandatos previstos en la Carta Política”. A partir de una interpretación teleológica y sistemática de los artículos 4°, 6° y 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha sostenido que las omisiones legislativas relativas pueden ser objeto de control por vía de la acción pública de inconstitucionalidad. Con tal propósito, se debe demostrar: OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-La Procuraduría General de la Nación estima que concurren los cuatro presupuestos establecidos en la jurisprudencia para que se configure la omisión legislativa relativa alegada por los accionantes, conforme pasa a explicarse. En primer lugar, el reproche de inconstitucionalidad se predica sobre un texto positivo, este es, la expresión “comunidades indígenas” contenida en el artículo 116 de la Ley 115 de 1994. En concreto, la referida disposición prevé mecanismos transitorios para prestar el servicio educativo en zonas del país de difícil acceso con personal insuficiente, señalando que podrán ejercer la docencia los miembros de los pueblos indígenas sin necesidad de tener títulos de educación media, normalista superior, licenciado o

profesional, previo visado de las autoridades tradicionales. Sin embargo, por exclusión, dicha posibilidad no opera para los individuos de los demás grupos étnicos diversos del país. En segundo lugar, en los artículos 1°, 7°, 13, 70 y 55 transitorio de la Constitución Política se consagra el carácter multicultural de la Nación, que impone el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los diferentes grupos étnicos al momento de expedir la legislación, estando prohibida cualquier discriminación normativa por razones de raza. En este sentido, se resalta que, en las sentencias C-359 de 2013, C-480 de 2019, C-433 de 2021 y C-520 de 2023, la Corte Constitucional puso de presente que el referido deber constitucional beneficia a todos los colectivos étnicos diversos del país, “como sucede con los pueblos indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros, y/o población ROM”. Así pues, es evidente que la norma objeto de control flexibiliza las herramientas transitorias para solventar las necesidades de educación en zonas de difícil acceso con insuficiencia de personal docente únicamente para los pueblos indígenas, excluyendo a las demás comunidades étnicas (afrodescendientes, negras, raizales, palenqueras y ROM), con lo cual el legislador incumplió el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los diferentes grupos raciales del país. COMUNIDADES INDIGENAS-Se advierte que la exclusión de las comunidades

afrodescendientes, negras, raizales, palenqueras y ROM de los efectos de la norma demandada carece de justificación, Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 En tercer lugar, se advierte que la exclusión de las comunidades afrodescendientes, negras, raizales, palenqueras y ROM de los efectos de la norma demandada carece de justificación, pues no encuentra una explicación en el cuerpo dispositivo o en sus antecedentes legislativos. Por el contrario, según los debates parlamentarios, parece que la intención del Congreso de la República era incluir a todos los grupos excluidos del país, en tanto se argumentó que la medida examinada era necesaria ante la imposibilidad de que “en poblaciones especiales” se pudiera contratar docentes que cumplieran con los requisitos de ley, resultando imperioso “crear una legislación especial (...), ya que la realidad, ha demostrado, que por fuera de sus habitantes o de habitantes de zonas aledañas, no se logrará suplir dicha deficiencia”. DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD De la expresión “comunidades indígenas” contenida en el artículo 116 de la Ley 115 de 1996, bajo el entendido que incluye a los grupos étnicos afrocolombianos, negros, raizales, palenqueros y ROM. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2023

Honorables Magistrados

CORTE CONSTITUCIONAL

Ciudad

Expediente: D-15605

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Libardo José Ariza y otros contra el artículo 116 (parcial) de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”.

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Concepto No.: 7326

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes Los ciudadanos Libardo José Ariza, María Londoño, Pedro Alexander Silva y Nicolás Brochero Dupont interponen demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “comunidades indígenas” contenida en el parágrafo 1° del artículo 116 de la Ley 115 de 19942, el cual se transcribe a continuación: “Artículo 116. Título exigido para ejercicio de la docencia. (…) Parágrafo 1°.

Para garantizar la prestación del servicio educativo estatal en zonas de difícil acceso podrá contratarse su prestación con entidades privadas de reconocida trayectoria e idoneidad, de conformidad con la reglamentación vigente, siempre que el personal que integra las correspondientes listas de elegibles para ser nombrados en esos cargos no acepte el nombramiento, que no se cuente con 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 Modificado por el artículo 1° de la Ley 1297 de 2009, “Por medio de la cual se regula lo atinente a los

requisitos y procedimientos para ingresar al servicio educativo estatal en las zonas de difícil acceso, poblaciones especiales o áreas de formación técnica o deficitarias y se dictan otras disposiciones”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 personal titulado para proveer los cargos en provisionalidad o no se cuente con las correspondientes plazas. Las entidades contratadas tendrán la obligación de capacitar al personal que se destine para la docencia, remunerarlo de acuerdo con las escalas salariales fijadas por el Gobierno Nacional y garantizar su afiliación al sistema de seguridad social en los términos de la ley. En todo caso, dicho personal deberá acreditar como mínimo la culminación de la educación media, condición esta que no se aplica a la oferta de servicio educativo para las comunidades indígenas. El servicio educativo que se ofrezca a estas comunidades será atendido provisionalmente con docentes y directivos docentes etnoeducadores normalistas superiores, licenciados en educación o profesionales con título distinto al de licenciado o, cuando no los hubiere disponibles, por personal autorizado por las autoridades tradicionales del correspondiente pueblo indígena, sin los títulos académicos a los que se refiere este artículo (…)”. Los demandantes sostienen que en la expresión acusada se incurre en una omisión legislativa relativa, pues, al regular la autorización excepcional del ejercicio de la docencia sin título de educación media en zonas de difícil acceso, no se hace referencia a todos los pueblos étnicos diferenciados existentes en el país. En efecto, sólo se refieren a las comunidades indígenas, excluyendo a la

población NARP (negra, afrocolombiana, raizal y palenquera), lo cual desconoce que, por mandato constitucional3, ambos grupos deben tener un trato igualitario ante la ley. Por ello, los actores solicitan que la Corte Constitucional profiera un fallo de exequibilidad condicionada mediante el cual se supere dicha discriminación.

II. Consideraciones del Ministerio Público Las omisiones legislativas se presentan cuando el Congreso de la República se abstiene de “disponer lo prescrito por la Constitución”. En este sentido, para su configuración se requiere que exista una norma superior que contemple el deber de expedir un preciso marco regulatorio, así como que dicha obligación sea objeto de incumplimiento por parte del legislador4.

Sobre el particular, se ha explicado que las omisiones legislativas pueden ser: (i) absolutas o (ii) relativas. En las primeras, no existe desarrollo alguno del precepto constitucional en la ley. En cambio, en las segundas si bien se expide una disposición legal con la que, en principio, se pretende cumplir con el deber superior, lo cierto es que esta resulta incompleta, porque le hace falta “un ingrediente, consecuencia o condición esencial para armonizar el texto legal con los mandatos previstos en la Carta Política”5. A partir de una interpretación teleológica y sistemática de los artículos 4°, 6° y 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha sostenido que las omisiones 3 Cfr. Artículos 1°, 2°, 7°, 13, 67, 68, 70, 93 (Convenio 169 de la OIT), 310 y 55 transitorio de la Constitución Política.

Política. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-664 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 legislativas relativas pueden ser objeto de control por vía de la acción pública de inconstitucionalidad. Con tal propósito, se debe demostrar: (a) “La existencia de una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo, que presuntamente (i) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables, o (ii) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo”; (b) “Que exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma”; (c) “Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente”; y (d) “Que en los casos de exclusión, la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma”6. En los procesos en los que se acredite la concurrencia de las referidas exigencias y, con ello, la existencia de una omisión legislativa relativa, se ha considerado que el remedio judicial idóneo es “una sentencia que extienda sus consecuencias a los

supuestos excluidos de manera injustificada”7. Lo anterior, con la finalidad de mantener “en el ordenamiento el contenido que, en sí mismo, no resulta contrario a la Carta, pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposición es incompatible con la Constitución”8. Pues bien, en la presente oportunidad, la Procuraduría General de la Nación estima que concurren los cuatro presupuestos establecidos en la jurisprudencia para que se configure la omisión legislativa relativa alegada por los accionantes, conforme pasa a explicarse. En primer lugar, el reproche de inconstitucionalidad se predica sobre un texto positivo, este es, la expresión “comunidades indígenas” contenida en el artículo 116 de la Ley 115 de 1994. En concreto, la referida disposición prevé mecanismos transitorios para prestar el servicio educativo en zonas del país de difícil acceso con personal insuficiente, señalando que podrán ejercer la docencia los miembros de los pueblos indígenas sin necesidad de tener títulos de educación media, normalista superior, licenciado o profesional, previo visado de las autoridades 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar), reiterando los fallos C-352 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-083 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-555 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-864 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-401 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y C-075 de 2021

(M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 tradicionales9. Sin embargo, por exclusión, dicha posibilidad no opera para los individuos de los demás grupos étnicos diversos del país10. En segundo lugar, en los artículos 1°, 7°, 13, 70 y 55 transitorio de la Constitución Política se consagra el carácter multicultural de la Nación, que impone el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los diferentes grupos étnicos al momento de expedir la legislación, estando prohibida cualquier discriminación normativa por razones de raza. En este sentido, se resalta que, en las sentencias C-359 de 201311, C-480 de 201912, C-433 de 202113 y C-520 de 202314, la Corte Constitucional puso de presente que el referido deber constitucional beneficia a todos los colectivos étnicos diversos del país, “como sucede con los pueblos indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros, y/o población ROM”15. Así pues, es evidente que la norma objeto de control flexibiliza las herramientas transitorias para solventar las necesidades de educación en zonas de difícil acceso con insuficiencia de personal docente únicamente para los pueblos indígenas, excluyendo a las demás comunidades étnicas (afrodescendientes, negras, raizales, palenqueras y ROM), con lo cual el legislador incumplió el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los diferentes grupos raciales del

país16. En tercer lugar, se advierte que la exclusión de las comunidades afrodescendientes, negras, raizales, palenqueras y ROM de los efectos de la norma demandada carece de justificación, pues no encuentra una explicación en el cuerpo dispositivo o en sus antecedentes legislativos17. Por el contrario, según los debates parlamentarios, parece que la intención del Congreso de la República era incluir a todos los grupos excluidos del país, en tanto se argumentó que la medida examinada era necesaria ante la imposibilidad de que “en poblaciones especiales” se pudiera contratar docentes que cumplieran con los requisitos de 9 En punto de ello, se precisa que, según los antecedentes legislativos, la norma demandada es aplicable “por el tiempo estrictamente necesario para que el Estado cree los incentivos y estímulos a los educadores con título docente para atraerlos a esas zonas o para profesionalizar a las personas vinculadas sin acreditar los títulos exigidos para ejercer la docencia o mientras se mejoran las condiciones de acceso a dichas zonas”. Ello, pues de lo contrario “se estaría eternizando una situación de desigualdad que afectaría gravemente a los niños y jóvenes de las regiones más apartadas, precisamente a quienes requieren una educación de mejor calidad que los ayude a superar esas condiciones de marginalidad y pobreza”. Cfr. Gaceta del Congreso 318 de 2008. 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-433 de 2021 (M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera). 11 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 M.P. Alberto Rojas Ríos. 13 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

14 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 15 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-480 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 16 Sobre el particular, se recuerda que la etnoeducación es un derecho fundamental tanto de los individuos como de las colectividades étnicas en su conjunto, pues se trata de una prerrogativa de enfoque diferencial “que garantiza el acceso a una educación de calidad, basada en el reconocimiento y respeto de la diversidad e identidad étnica y cultural, y permite el reconocimiento de las Comunidades Étnicas en su cultura, idioma, tradiciones y conocimientos”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-300 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 17 Así pues, se comparte la posición del Ministerio del Interior que en su intervención advierte que la exclusión de las comunidades NARP no está justificada, “pues no se encuentra una explicación en el cuerpo legislativo para no habilitar la autorización excepcional”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7 ley, resultando imperioso “crear una legislación especial (...), ya que la realidad, ha demostrado, que por fuera de sus habitantes o de habitantes de zonas aledañas, no se logrará suplir dicha deficiencia”18. Además, se destaca que, en el artículo 13 de la Carta Política, la Asamblea Nacional Constituyente expresamente ordenó que todas las personas recibirán la misma protección del Estado “sin ninguna discriminación por razones de raza”. Igualmente, se tiene que, en la Sentencia C-480 de 201919, la Corte Constitucional

sostuvo que “la asimilación” de las prerrogativas de los distintos grupos étnicos “en relación con los derechos que tienen los pueblos indígenas” es necesaria, ya que busca “romper la división artificiosa en relación con el régimen jurídico creada desde la época hispánica y que invisibilizó con mayor intensidad el pasado” africano y gitano de la población colombiana. En cuarto lugar, se estima que la falta de justificación y objetividad de la omisión legislativa relativa genera una desigualdad negativa de los grupos afrocolombianos, negros, raizales, palenqueras y ROM frente a las poblaciones indígenas amparadas por la norma demandada, porque los primeros no pueden suplir la ausencia de docentes en sus comunidades con miembros de su etnia a efectos de asegurar provisionalmente la educación de los menores de edad, pero las segundas sí tienen dicha facultad. Lo anterior, no responde al criterio constitucional de razonabilidad, puesto que: (i) Las comunidades afrocolombianas, raizales, palenqueras y ROM, dado su carácter de grupos étnicos diversos, son asimilables desde una perspectiva constitucional a los grupos indígenas amparados por la norma acusada20; y (ii) El trato diferenciado dado a dichos grupos étnicos diversos en la disposición reprochada no se apoya en una justificación expresa del legislador y, por el contrario, se advierte un escenario de desigualdad por razones de raza, contrario a lo ordenado en el artículo 13 Superior21. Así las cosas, con el fin de asegurar la supremacía e integridad de la Constitución

que se encuentra amenazada por la omisión legislativa constatada, el Ministerio Público solicitará que se declare la exequibilidad de la expresión “comunidades indígenas” contenida en el artículo 116 de la Ley 115 de 1996, bajo el entendido que incluye a los grupos étnicos afrocolombianos, negros, raizales, palenqueros y ROM22.

III. Solicitud 18 Cfr. Gaceta del Congreso 561 de 2006. 19 M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-359 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-480 de 2019

(M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-433 de 2021(M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera). 21 “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (…)”. 22 Cfr. Corte Constitucional, C-359 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-480 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-433 de 2021 (M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 8 Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la

Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de la expresión “comunidades indígenas” contenida en el artículo 116 de la Ley 115 de 1996, bajo el entendido que incluye a los grupos étnicos afrocolombianos, negros, raizales, palenqueros y ROM. Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Diana Pilar Pulido Gómez – Asesora Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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