PGN - OMISION LEGISLATIVA RELATIVA - No tiene razón suficiente

Procurador General Bogotá, D.C., SELLO (8 SET.2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide

el Código Penal”.

Actor: Iván Santiago Martínez Vásquez.

Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa.

Expediente No. D-8199. Concepto No. 5017. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por el ciudadano IVÁN SANTIAGO MARTÍNEZ VÁSQUEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad del numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, disposición que a continuación se transcribe: LEY 599 DE 2000 (julio 24) Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del 2000 Por la cual se expide el Código Penal

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA ARTICULO 166. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de

2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> La pena prevista en

el artículo anterior será de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses de prisión, multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2666.66) a siete mil quinientos (7500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de Procurador General Concepto No. 5017 doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: 4. <Numeral modificado por el artículo 3 de la Ley 1309 de 2009 > Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación o intolerancia.

5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. (En negritas lo demandado).

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que la disposición impugnada vulnera el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 42 y 43 de la Carta, al no incluir al cónyuge o al compañero permanente dentro de la causal de agravación punitiva prevista para el

delito de desaparición forzada. Se arguye que esta circunstancia constituye una omisión legislativa relativa, que afecta el derecho a la igualdad y los preceptos superiores que regulan la conformación de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si existe una omisión legislativa relativa en la regulación de la circunstancia de agravación punitiva del delito de desaparición forzada, contemplada en el numeral 5º del artículo 166 del Código Penal, al no incluir en ella al cónyuge o al compañero permanente.

3. Procedencia de las demandas por omisión legislativa relativa.

2 Procurador General Concepto No. 5017 El ejercicio del control constitucional implica confrontar el texto Superior con una norma legal que tiene un contenido verificable, a partir de la interpretación de su propio texto. Esta situación difiere de la que se presenta al intentar confrontar la Carta con proposiciones legales inexistentes, valga decir, no establecidas por la ley, para solicitar su inconstitucionalidad. Respecto de los cargos de omisión legislativa relativa la Corte tiene, como se reconoce en varias providencias, una competencia limitada. La razón de este límite es el principio de separación de las ramas del poder público, establecido en el artículo 113 Superior. La procedencia de cargos por omisión legislativa relativa es excepcional. Por ello, la Corte ha fijado unos criterios objetivos de procedencia para los cargos de omisión legislativa relativa, que aparecen, entre otras, en las Sentencias C-456 de 1996, C-427 y C-1549 de 2000, C-1255 de 2001, C-041, C185 y C-285 de 2002, C-371 y C-865 de 2004. Dichos criterios son cinco, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. Además de los anteriores criterios, en las Sentencias C-371 de 2004 y C-800 de 2005, la Corte precisa que es menester tener en cuenta: (i) si la supuesta omisión 3 Procurador General Concepto No. 5017 emerge a primera vista de la norma propuesta, o (ii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas.

4. Verificación de criterios de procedencia y de la omisión legislativa relativa.

Se debe advertir que sí existe una norma sobre la cual se predica el cargo: el numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, que se refiere a las

circunstancias de agravación punitiva en el delito de desaparición forzada. Esta norma establece una pena mayor cuando el delito se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral 4º, es decir, de los servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, entre otros, hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil. También se debe advertir, como lo señala el actor, que en la norma no se incluye al cónyuge o compañero permanente. En Sentencias C-574 de 1992, C-295 de 1993, C-179 de 1994, C-317 de 2002 y T-028 de 2004, la Corte estudia el delito de desaparición forzada. En la Sentencia C-317 de 2002, la Corte define este execrable comportamiento criminal de la siguiente manera: (..) es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situación que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas, y de política para prevenir y erradicar este crimen de lesa humanidad. La Corte, además de estudiar la desaparición forzada desde su perspectiva criminal, se ocupa también de analizar los estragos que esta conducta causa a la sociedad y, en especial, a la familia de la persona cuyo paradero se desconoce. El 4 Procurador General

Concepto No. 5017 crimen de la desaparición forzada afecta los derechos inalienables de la persona que lo sufre y afecta de manera directa y evidente a su familia. La ley establece una regulación rigurosa, que incluye unas circunstancias de agravación punitiva, como la prevista en el mencionado numeral 4º del artículo 166 del Código Penal. El numeral 5º del artículo en comento, extiende la circunstancia de agravación cuando el delito se cometa por razón y contra ciertos parientes de las personas aludidas en el numeral 4º, pero omite al cónyuge o al compañero permanente de las mismas. Esta omisión excluye de las consecuencias jurídicas de la norma dos casos o eventos que, por ser asimilables, deberían estar contenidos en el texto normativo cuestionado, pues se trata de un ingrediente o condición que, de acuerdo a la Carta, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos Superiores. La inclusión de las personas que son parientes consanguíneos, afines o civiles, en los grados establecidos por la ley, dentro de la norma, es loable. No obstante, la omisión del cónyuge o del compañero permanente, quienes si bien no son parientes, tienen con la persona señalada en el numeral 4º fuertes y estrechos vínculos jurídicos y afectivos, no parece justificada en vista de su importancia en la vida familiar, que muchas veces es superior a la de algunos parientes que sí están incluidos en la norma. No parece existir razón suficiente para ignorar el hecho evidente, reconocido por el artículo 42 Superior, de que el cónyuge o el

compañero permanente cumplen un papel fundamental y determinante en la conformación de la familia. La exclusión antedicha genera una desigualdad negativa respecto de los excluidos, pues se los priva de la especial consideración y protección que se brinda a los familiares de las personas señaladas en el numeral 4º, al incluirlos en la causal de agravación del delito de desaparición forzada. Esta desigualdad negativa se produce sin justificación, pues es el resultado de no tener en cuenta 5 Procurador General Concepto No. 5017 que, por razón de sus vínculos jurídicos y afectivos con dichas personas, los excluidos tienen derecho a ser tratados como los familiares de éstas y, por ende, incluidos en la causal de agravación del delito. El principio de libre configuración de la ley, no es suficiente para justificar la decisión de no incluir a los cónyuges o compañeros permanentes en la norma demandada. En desarrollo de este principio el legislador puede establecer las políticas estatales en materia penal, los procedimientos y penas, pero para ello debe tener en cuenta los valores, los principios y los derechos constitucionales, los cuales se desconocen al excluir a personas que son fundamentales en la organización familiar y que guardan un estrecho vínculo con aquellas que la referida política quiso proteger, como son los cónyuges o compañeros permanentes.

En síntesis: no existe fundamento alguno para que la ley excluya a los cónyuges o compañeros permanentes del grupo de personas señaladas en el numeral 5º del artículo 166 del Código Penal, para agravar el delito de desaparición forzada, dado

que la norma impugnada genera una distinción injustificada en términos constitucionales, respecto de personas que hacen parte del núcleo familiar más íntimo de aquellas a quienes la ley extiende una protección adicional, lo cual configura una omisión legislativa relativa que afecta el derecho a la igualdad. Con el fin de preservar los derechos constitucionales omitidos en el diseño de la disposición demandada y para que cese la discriminación negativa que dicha omisión genera, se solicitará a la Corte que declare la exequibilidad condicionada del numeral 5º del artículo 166 del Código Penal, en el sentido de que se entienda que los cónyuges y compañeros permanentes de las personas a que se alude en el numeral 4º también están incluidos en el numeral 5º.

5. Conclusión.

6 Procurador General Concepto No. 5017 En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, bajo el entendido que la circunstancia de agravación punitiva allí contemplada se extiende al cónyuge o compañero permanente de las personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 7