PGN - OMISION LEGISLATIVA RELATIVA - Omisión de incluir requisito para el ejercicio de la

Procurador General OMISION LEGISLATIVA-Requisito esencial para ser funcionario de la Rama Judicial Como pertenecer a la fuerza pública es un requisito esencial para ser funcionario de la justicia penal militar, por mandato expreso constitucional, entonces se percibe que el legislador omitió incluir ese requisito común al ejercicio de la función judicial militar, en contravención del orden superior. La omisión del requisito de ser miembro de la Fuerza Pública en las normas que se analizan, no es un asunto menor, pues implica desconocer la Carta y la jurisprudencia reiterada de la Corte sobre el asunto, como pasa a verse más en detalle. APLICACIÓN DIRECTA DE LA CARTA POLITICA-Forma de materializar la corrección de la omisión Con el fin de evitar que se declare la inconstitucionalidad de la regulación de los requisitos generales para ser funcionario de la justicia penal militar, con la consecuente generación de un vacío legal contrario a la prescripción y finalidad de la Carta Política en materia de justicia castrense, se debe aplicar directamente el mandato constitucional en el contexto legal demandado. Esa es la conclusión que se sigue de interpretar la norma demandada conforme a la Constitución, la conservación del derecho y la seguridad jurídica, pues esta interpretación indica la manera como debe materializarse la corrección de esa ausencia de un requisito esencial para el ejercicio de funciones judiciales militares, que no es otra que la que se acaba de señalar. Por tanto, se solicitará declarar ajustados al orden constitucional los requisitos generales para ser funcionarios de la justicia penal militar, incluidos los cargos de fiscal penal militar ante el tribunal superior militar, fiscales penales militares ante los juzgados de primera instancia, y los jueces de instrucción penal militar,

bajo el entendido que uno de tales lo constituye ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en uso de buen retiro. Bogotá, D.C., sello: (8 NOV.2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 4º, 7º, 10, 12 y 13 de la Ley 940 de 2005.

Actor: YESID ROJAS NEIRA.

Magistrado Ponente: NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA.

Expediente D-8264. Concepto 5043. Procurador General Concepto 5043 Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano YESID ROJAS NEIRA contra algunas expresiones de los artículos 4º, 7º, 10, 12 y 13 de la Ley 940 de 2005, los cuales se citan textualmente con los apartes demandados subrayados: LEY 940 DE 2005 (5 de enero de 2005) Diario Oficial No. 45.783 de 6 de enero de 2005 "Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar." (…) ARTÍCULO 4o. REQUISITOS GENERALES. Para acceder a los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, Juez de primera instancia Penal Militar, Fiscal

Penal Militar ante los juzgados de primera instancia, Auditor de Guerra y Juez de Instrucción Penal Militar, se requiere: a) Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; b) Tener título de Abogado otorgado por universidad oficialmente reconocida; c) Tener especialización en derecho penal, ciencias penales o criminológicas o criminalísticas, o en derecho constitucional, o en derecho probatorio, o en derecho procesal; d) Gozar de reconocido prestigio profesional y personal. PARÁGRAFO. Será inhabilidad para ocupar uno cualquiera de los cargos de la justicia penal militar descritos en el presente artículo, haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos culposos. (…) ARTÍCULO 7o. FISCAL PENAL MILITAR ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. Para ser Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar se requiere, además de los requisitos generales consignados en el artículo 4 de la presente ley, acreditar una experiencia mínima de ocho (8) años en el desempeño de cargos como funcionario en la justicia penal militar. PARÁGRAFO. Cuando el cargo sea desempeñado por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, deberá ostentar el grado no inferior al de Oficial Superior. (…) 2 Procurador General Concepto 5043 ARTÍCULO 10. FISCALES PENALES MILITARES ANTE LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA. Para desempeñar el cargo de Fiscal Penal Militar ante los Juzgados de Primera Instancia se requiere además de los requisitos generales consignados en el artículo 4 de la

presente ley, acreditar la experiencia señalada para el cargo… (…) ARTÍCULO 12. JUEZ DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR. Para desempeñar el cargo de Juez de Instrucción Penal Militar, se requiere, además de los requisitos generales consignados en el artículo 4 de la presente ley, acreditar una experiencia profesional mínima de dos (2) años, o haber desempeñando empleos en la Justicia Penal Militar por tiempo no inferior a cinco (5) años. PARÁGRAFO. La experiencia de que trata el presente artículo, deberá ser adquirida con posterioridad a la obtención del título de Abogado en actividades jurídicas. (…) ARTÍCULO 13. ESTABILIDAD. Para los funcionarios de la Jurisdicción Penal Militar designados en los distintos cargos antes de entrar en vigencia la presente ley, que hoy se desempeñan como tales, los requisitos que acreditaron a la fecha de su nombramiento y posesión, se les tendrán por suficientes y válidos para respaldar su idoneidad, y asegurar su continuidad en el ejercicio de su función. No obstante, para los funcionarios a que se refiere el párrafo anterior, que aspiren a ocupar cualquiera de los cargos señalados en los artículos 7, 10, 11 y 12 de la presente ley, no podrá exigírseles otro requisito diferente a la experiencia mínima que para cada cargo se indique, y en el evento que se trate de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, además, el grado requerido.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que se vulnera el artículo 221 de la Carta, al incurrir la

ley en una omisión legislativa relativa. Esta omisión consistiría en que entre los requisitos generales para ser funcionario de la jurisdicción penal militar no se incluye el de ser o haber sido miembro de la fuerza pública, en especial en cuanto atañe al fiscal penal militar ante el tribunal superior militar o ante los juzgados de primera instancia, o al juez de instrucción penal militar. En sus palabras: 3 Procurador General Concepto 5043 El Congreso de la República al expedir la Ley 940 de 2005, no tuvo en cuenta las disposiciones del ordenamiento superior consagrado en los artículos 221 y 243 al desconocer lo dispuesto por dichas normas, por lo tanto la Ley en su artículo 4º, se halla en contravía del ordenamiento constitucional. (…) Toda una línea Jurisprudencial ha dispuesto que para ocupar los cargos en la Justicia Penal Militar que impliquen investigación y conocimiento de delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública, el requisito principal es la pertenencia a la Fuerza Pública como miembro en servicio activo o en retiro.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si hubo omisión legislativa relativa al no contemplar, dentro de los requisitos generales para ser funcionario de la Jurisdicción Penal Militar, el ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

3. Análisis jurídico.

La Carta se ocupa de la justicia penal militar en su preámbulo y en los artículos 116, 221 y 250. Dentro de este contexto normativo se puede sostener que la justicia penal militar cumple la función pública de administrar justicia; que, en ejercicio de esta función, conoce de los delitos

cometidos por los miembros de la fuerza pública que están directamente relacionados con el ejercicio de sus labores; que ese conocimiento corresponde a unas cortes marciales o tribunales militares, integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. La justicia penal militar es una función pública especial. Dada la particular naturaleza de la actividad militar, cuyas conductas difieren de las que son propias de los civiles, esta actividad requiere de un juez que esté en condiciones de comprender de manera adecuada el mundo de las 4 Procurador General Concepto 5043 armas al servicio de una república como la de Colombia. Es en este preciso contexto en el cual surge el interrogante que es la sujeta materia de este concepto, a saber: ¿es necesario ser o haber sido miembro de la fuerza pública para juzgar la conducta de los militares directamente relacionada con el ejercicio de sus labores? Una inteligencia literal del artículo 221 Superior lleva a contestar la anterior pregunta de manera afirmativa, pues la norma es clara en disponer que las cortes o tribunales militares “estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Una revisión integral de la materia en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad, al considerar lo dispuesto en los artículos 29, 93, 113, 228 Superiores, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, permite apreciar que los procesos de los que conoce la justicia penal militar deben tramitarse con arreglo a las exigencias de los derechos al debido proceso y

al acceso a la justicia, entre las cuales se encuentra la de que los funcionarios judiciales sean independientes en sus actuaciones. El artículo 221 Superior defiere a la ley, en particular al Código Penal Militar, la tarea de prescribir de qué manera las cortes marciales o los tribunales militares conocerán de los asuntos de su competencia. Este código, pues, establece por expreso mandato constitucional cómo se imparte la justicia castrense. En este momento hay una transición normativa, pues están en vigencia el código penal militar anterior, para ciertos asuntos, y el código penal nuevo, para los restantes. 5 Procurador General Concepto 5043 El código penal militar anterior, que está contenido en la Ley 522 de 1999, es de corte inquisitivo. Rige respecto de los delitos cometidos con anterioridad al 1º de enero de 2010. En los artículos 16, 207, 235 y siguientes, asigna las funciones de investigación, acusación y juzgamiento a diversas autoridades, entre las cuales se destacan el tribunal superior militar, los juzgados penales militares de primera instancia, los fiscales penales militares, los jueces de instrucción penal militar y los auditores de guerra. El nuevo código penal militar, que está contenido en la Ley 1407 de 2010, es de corte acusatorio. Rige respecto de los delitos cometidos con a partir del 1º de enero de 2010. En los artículos 188, 191, 200 y siguientes, asigna las funciones de investigación, acusación y juzgamiento a diversas autoridades, entre las cuales se destacan el tribunal superior, los juzgados penales militares de conocimiento, los juzgados penales militares de

ejecución de penas y medidas de seguridad, los jueces penales militares de control de garantías y los fiscales penales militares. En ambos códigos se acoge el principio de la doble instancia. Este principio requiere de una organización jerarquizada con funciones separadas e independientes, capaces de comprender en debida forma el concepto de delito militar. Esta organización en ambos casos supera, en mucho, la escueta mención que hace la Carta a cortes marciales y a tribunales militares. Al juzgar la conducta de los militares, que es lo que hacen el tribunal superior y los jueces penales militares de conocimiento, a la luz del artículo 221 de la Carta, no hay duda de que las personas que desempeñen estas tareas deben ser miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Lo mismo podría decirse de los jueces penales militares de ejecución de penas y medidas de seguridad, y de los jueces 6 Procurador General Concepto 5043 penales militares de control de garantías, conforme a lo dispuesto en el código penal militar, pues su función es, como la de los primeros, juzgar la conducta de los militares en el contexto de la justicia penal militar. De la anterior conclusión no puede excluirse ni siquiera el fiscal penal militar. Si, conforme al artículo 221 Superior, la justicia penal militar se debe ejercer con arreglo a las prescripciones del código penal militar, y éste contempla el tipo de funcionarios que la deben ejercer en un contexto de doble instancia e independencia funcional, es claro que todos los funcionarios de la justicia penal militar deben ser miembros de la fuerza pública, sea en servicio activo o en retiro, y no únicamente los

miembros de las cortes marciales o tribunales militares. La Corte, en la Sentencia C-171 de 2004, reconoce y reitera la necesidad de ser miembro de la Fuerza Pública para poder ser funcionario en la justicia penal militar, al decir: El segundo requisito para ocupar cargos dentro de la jurisdicción militar que impliquen conocimiento de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública es el de ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. Sobre este particular valga decir lo siguiente: el artículo 221 de la Constitución Política establece que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (Art. 221, modificado por el Acto Legislativo N° 2 de 1995. art. 1°) La Corte Constitucional ha interpretado esta regla en el sentido que los miembros de la fuerza pública no pueden ser juzgados sino por miembros de la fuerza pública, sea en servicio activo o en retiro. En una palabra, un civil no puede, según los cánones constitucionales, conocer de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública. Dicha interpretación, fundamental para la institución del fuero militar, se había consolidado ya en la Sentencia C-473 de 1999, cuando la Corte estudió la exequibilidad de algunas normas del Decreto 2550 de 1988 por el cual se expide el

Código Penal Militar. Sobre el particular dijo el Tribunal: Sin embargo, se reitera que con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 1995, es imperativo que las cortes marciales y los tribunales militares estén integrados por militares en servicio activo o en retiro, lo 7 Procurador General Concepto 5043 cual consecuentemente, impide que el personal civil pueda acceder a dichos cargos. Sin bien resulta evidente, que las calidades para ser magistrado del Tribunal Militar deberían estar referidas a factores objetivos fundados esencialmente en las condiciones morales y profesionales de los aspirantes y que el carácter de militar en servicio activo o en retiro no debería ser una condición esencial para acceder a dicho cargo, lo cierto es que actualmente, en virtud del Acto Legislativo 2 de 1995, tal condición se convirtió en relevante Por consiguiente, es ineludible considerar que el Constituyente introdujo en esta materia, una excepción al principio general de la igualdad en el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, gobernado por los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución. (C-473-99 Ma.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano) (subrayas fuera del original) Otras decisiones de la Corte refrendaron esta interpretación, algunas de las cuales serán mencionadas en el aparte final de esta Sentencia, dedicado al análisis del inciso primero del artículo 77 del decreto 1790 de 2000. Así pues, de conformidad con la Constitución Política, la pertenencia a la fuerza pública en calidad de miembro activo o en retiro es el requisito

primero, general e ineludible que se necesita para ocupar cargos en la Justicia Penal Militar que impliquen conocimiento de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública. La omisión del requisito de ser miembro de la Fuerza Pública en las normas que se analizan, no es un asunto menor, pues implica desconocer la Carta y la jurisprudencia reiterada de la Corte sobre el asunto, como pasa a verse más en detalle. La anterior situación corresponde a la que la Corte caracteriza en la Sentencia C-1266 de 2005, cuando se ocupa de la omisión legislativa relativa, al decir que ésta se puede presentar por no contemplar, en la regulación de una institución, un ingrediente, condición, elemento o requerimiento que resulta esencial para armonizar la vigencia o aplicación de la ley con la Constitución Política. El artículo 4º de la Ley 940 de 2005 establece los requisitos generales para acceder a los cargos relacionados con la justicia penal militar, que se debe impartir de acuerdo con la Ley 522 de 1999, pero no contempla la obliglatoriedad de ser miembro de la fuerza pública para esos efectos, 8 Procurador General Concepto 5043 como tampoco lo exige para los cargos de fiscal penal militar ante el tribunal superior militar, fiscales penales militares ante los juzgados de primera instancia, y los jueces de instrucción penal militar, como sí lo establece para los casos de magistrado del tribunal superior militar y de juez de primera instancia. Como pertenecer a la fuerza pública es un requisito esencial para ser funcionario de la justicia penal militar, por mandato expreso constitucional, entonces se percibe que el legislador omitió incluir ese

requisito común al ejercicio de la función judicial militar, en contravención del orden superior. Esta omisión se reafirma por el ámbito de aplicación de la Ley 940 de 2005, que aparece en su artículo 1º, en el grado de norma rectora, al decir que ella se aplica tanto a los miembros de la fuerza pública como al personal civil que se desempeñan como funcionarios de la justicia penal militar. En el presente caso, con el fin de evitar que se declare la inconstitucionalidad de la regulación de los requisitos generales para ser funcionario de la justicia penal militar, con la consecuente generación de un vacío legal contrario a la prescripción y finalidad de la Carta Política en materia de justicia castrense, se debe aplicar directamente el mandato constitucional en el contexto legal demandado. Esa es la conclusión que se sigue de interpretar la norma demandada conforme a la Constitución, la conservación del derecho y la seguridad jurídica, pues esta interpretación indica la manera como debe materializarse la corrección de esa ausencia de un requisito esencial para el ejercicio de funciones judiciales militares, que no es otra que la que se acaba de señalar. 9 Procurador General Concepto 5043 Por tanto, se solicitará declarar ajustados al orden constitucional los requisitos generales para ser funcionarios de la justicia penal militar, incluidos los cargos de fiscal penal militar ante el tribunal superior militar, fiscales penales militares ante los juzgados de primera instancia, y los jueces de instrucción penal militar, bajo el entendido que uno de tales lo constituye ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en uso de buen retiro. En relación con lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 13 de la Ley

940 de 2005, relativo a los requisitos que deben cumplir los funcionarios de la justicia penal militar vinculados con anterioridad a la vigencia de esta ley, es menester advertir que la demanda carece de claridad y de certeza, debido a que los argumentos de inconstitucionalidad presentados corresponden al contenido normativo del artículo 10 de la citada ley y no al aquí atacado. Ante esta circunstancia, se solicitará a la Corte declararse inhibida para conocer de la presente demanda contra el inciso segundo del artículo 13 de la Ley 940 de 2005.

4. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte: - Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º, y la expresión “además de los requisitos generales consignados en el artículo 4 de la presente ley”, contenida en los artículos 7º, 10 y 12, todos de la Ley 940 de 2005, bajo el entendido que uno de los requisitos para ser funcionario de la justicia penal militar lo constituye ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en uso de buen retiro. - Declararse INHIBIDA para conocer de la presente demanda contra el inciso segundo del artículo 13 de la Ley 940 de 2005, por ineptitud 10 Procurador General Concepto 5043 sustancial de la misma, ante la falta de claridad y certeza en su formulación. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 11