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Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.750) Por intermedio de su defensor el procesado Benjamín Guerra Ortega interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (Nariño) que le fue adversa y por medio de la cual se confirmó la que dictó el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por el delito de Secuestro Extorsivo Agravado.

La demanda la declaró ajustada a los requisitos de forma el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia, y sobre su viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

En horas de la noche del 2 de julio de 2001 varios sujetos encapuchados y armados irrumpieron en la finca de propiedad de Secundino Roque Rojas, sita en la vereda “El Anime”, del municipio de Policarpa (Nariño) y lo secuestraron obligándolo a suscribir un mensaje que entregaron al día siguiente los dos menores que lo acompañaban a sus parientes cercanos con la exigencia de $30.000.000 por su liberación. En los días que siguieron y previos los contactos se hizo entrega de parte del rescate, por dos ocasiones, pero no se obtuvo siquiera la prueba de supervivencia.

Una tercera vez se convino la entrega de $15.000.000 en el sitio “El Castigo”, cerca de una cruz, en la vía que conduce a Las Canoas o Restrepo, hasta donde llegó Benjamín Guerra Ortega, recogió la caja que simulaba el dinero y abandonó su motocicleta cuando emprendió la huida en vista de los disparos que escuchó. 2

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Los hechos los denunció Olga Ortega de Rojas, cónyuge del plagiado y con base en las pruebas recaudadas se ordenó la captura de Benjamín Guerra Ortega, y tras escuchárselo en indagatoria, su situación jurídica provisional se resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto coautor del ilícito contra la libertad individual. Agotado el ciclo averiguatorio, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 16 de junio de 2003, por medio de la cual se llamó a responder en juicio criminal al justiciable, por el delito de Secuestro Extorsivo Agravado previsto en los artículos 169 y 170 numerales 2° y 7° de la Ley 599 de 2000. Esta determinación se apeló por el defensor y la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior la confirmó mediante la suya del 20 de agosto de 2003 y en esta misma fecha alcanzó ejecutoria la acusación. El conocimiento de la fase del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto, que rituó el juicio oral público y por medio de la sentencia del 24 de septiembre de 2004

condenó a Benjamín Guerra Ortega de conformidad con la conducta punible imputada, pero en calidad de cómplice, a las penas principales de 22 años de prisión y 3.398 salarios mínimos legales mensuales de multa, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, así como a la de carácter civil de pagar la suma de $30.000.000 y el equivalente a 200 gramos oro por concepto de perjuicios materiales y morales, respectivamente. El Tribunal Superior de San Juan de Pasto, mediante el suyo del 14 de enero de 2005, confirmó el fallo de primera instancia y modificó la pena que ajustó a la legalidad fijándola en 20 años de prisión y 3.089 salarios mínimos legales de multa, al conocer del recurso de apelación que interpuso el defensor.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación del único procesado se ejerce el derecho de impugnación 3 extraordinaria, mediante la formulación de un sólo cargo que se funda en la causal primera, cuerpo segundo, de casación. Se sostiene que por errores en los que incurrió el Tribunal en el análisis de la prueba, llegó a la infracción por falta de aplicación de los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal y como consecuencia de ello a la pretermisión, a su turno, del artículo 7° del mismo ordenamiento adjetivo que contempla el principio de presunción de inocencia. En esencia considera que no existe suficiencia probatoria para llegar a la certeza de la ocurrencia del hecho mismo y de la responsabilidad del acusado

porque en un solo indicio, el de presencia en el sitio del pago del rescate, supuso el juzgador la colaboración de éste con el grupo de plagiarios, cuando no podía la sentencia abandonar la exigencia de la existencia de por lo menos dos indicios graves que establece la ley para dictar medida de aseguramiento. También critica la forma como se asumió el hecho indicador de la presencia del procesado en el lugar convenido para la entrega del dinero, porque entiende que el testimonio de Rene Rojas tendría que ser acusado de parcialidad, interés y de conclusiones personales no acordes con la lógica, tras lo cual añade que se dejaron de aplicar las reglas de la sana crítica que hacen referencia a la apreciación testimonial por la naturaleza del deponente y la calidad de su exposición. Son objeto también de su ataque las conclusiones que se derivaron de este testimonio y la fuerza suasoria del indicio de presencia para comprometer la participación del acusado en el secuestro, porque a su juicio lo contradicen la versión no desmentida de éste de tener como destino el lugar de trabajo que lo obligaba a parquear en ese sitio la motocicleta por las dificultades que presentaba el terreno y que por tanto su presencia allí fue meramente accidental; en general aduce que su actitud correspondía a la de cualquier campesino que pasara por allí, observara abandonada una caja y por curiosidad, necesidad o ingenuidad la toma. Estima que si huyo del lugar y abandonó su motocicleta ello simplemente obedeció a la necesidad de poner a salvo su vida cuando escuchó un sinnúmero de disparos y así mismo de irregular califica la celada que el hijo del

secuestrado preparó en compañía de dos miembros de grupos armados ilegales, suplantando de esa manera a la autoridad legítima. En oposición a las reflexiones de las decisiones jurisdiccionales, destaca como contrario a la experiencia común que por el simple hecho de conocer los habitantes de la región la noticia del secuestro pudiera el acusado en condición 4 de vecino saber del sitio acordado y la hora del pago del rescate que lo inhibiera para evitarse problemas de frecuentar sus alrededores. La pacífica y desprevenida presencia del procesado en el lugar, según aclara, se reafirma porque de haber sido uno de los delincuentes y advertir como bien pudo hacerlo que la contextura física del encargado de llevar el precio del rescate no era la de una mujer como se había convenido, habría abortado el plan. En conclusión asegura que el valor probatorio dado al único indicio, por demás contrario a la coherencia que ordena la lógica, estuvo impulsado por la ilegalidad y su petición es la de que se case la sentencia y se ordene la libertad de su defendido.

4.- CONCEPTO.

La demanda no indica la infracción de ningún precepto del Código Penal fundamental, pero el contexto permite aclarar que reclama la violación del principio de presunción de inocencia, por la duda de la participación del procesado en el delito de Secuestro. A ese propósito recurre a la prolífica invocación de normas que son de carácter adjetivas, las contenidas en los artículos 356 y 287 del Código de Procedimiento Penal que indican, respectivamente, la exigencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad para proferir medida de

aseguramiento como también «a fortiori» tratándose de sentencia, y la necesidad de apreciar los indicios en conjunto. Pretende, en suma, atacar la unidad inescindible que constituyen las sentencias de primera y segunda instancia, en primer término, por el error de derecho en el análisis de la prueba a partir de considerar que el juzgador supone la colaboración del acusado con el grupo de plagiarios de un sólo indicio, el de presencia, insuficiente para probar la participación y la responsabilidad penal, y las conclusiones que de otro lado de ella se derivan. En relación con el testigo Rene Rojas principalmente en cuanto éste afirma que vio al sindicado cuando pasó por el sitio donde se dejó la caja y luego se regresó subraya que es una simple apreciación subjetiva sin demostración e igualmente califica de conjetural todo lo que ese declarante informó, porque no se podría desconocer que estaba afectado en su ecuanimidad estando esa 5 persona presa de rabia, dolor y sentimiento de esperanza en la búsqueda de su padre. Expone paladinamente que el error consistió en dejar de aplicar dentro de las reglas de la sana crítica aquellas que nacen de la naturaleza del testigo y la calidad de la exposición que no puede generar certeza por estar preñada de interés y que por eso frente a la duda que planteaba la declaración del testigo no podía constituir un hecho indicador. El sentenciador estimó que Rene Rojas Ortega, oculto a cierta distancia y expectante, estaba en situación propincua para observar los mínimos detalles del sujeto que se presentara a recoger la caja que simulaba el dinero. Narró

este testigo que desde tempranas horas del día se ubicó acompañado de dos miembros de grupos armados ilegales en un sitio estratégico y a escasos veinte metros del lugar acordado para dejar el pago del rescate con el fin de aprehender si les resultaba posible al sujeto que hasta allí se presentara. No hay siquiera barruntos de alteraciones del proceso perceptivo y mnemónico del declarante, y en realidad su relato no se puede considerar exagerado, menos inverídico, porque su dicho guarda extrema similitud con las manifestaciones del propio acusado en relación con su comportamiento cuando llegó al lugar. En toda decisión jurisdiccional el operador jurídico debe exponer razonadamente el mérito que le asigna a cada prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, vale decir, respetar las leyes de la ciencia, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, pero en este caso el opugnante no se ocupa de señalar que se hubieran infringido por los falladores en el momento de valorar el testimonio del hijo del secuestrado, simple y llanamente persigue hacer prevalecer su particular punto de vista sobre las consideraciones del Tribunal y el Juzgado, desconociendo así que por haber adoptado la legislación procesal penal el sistema de la libre persuasión la credibilidad que se le otorga o resta a un testimonio dentro del marco de la racionalidad, no es aspecto cuestionable en sede de casación porque este recurso por su carácter extraordinario y de ámbito restringido no se estableció con el fin de dirimir criterios encontrados, sino para corregir verdaderos yerros trascendentes en la apreciación probatoria.

No sólo sostiene en forma categórica que no existe la certeza para concluir sobre la existencia del hecho mismo por la oscuridad que ofrecía la prueba movida por el interés y la falacia del dicho del testigo de cargo, sino también que la sentencia se basó en una prueba ilegal que no genera la suficiente certeza, refiriéndose a la forma como el testigo se hizo acompañar con 6 miembros de las fuerzas armadas ilegales, sin embargo no señala ningún vicio en el proceso de formación o aducción de las pruebas que evidencie el propósito de alegar un error de derecho por falso juicio de legalidad, que llevaría a su necesaria exclusión, sin que sobre anotar que el hecho de haber solicitado el apoyo de guerrilleros para sorprender a quien pretendiera recoger el dinero del rescate, no torna ilícita la declaración del hijo del secuestrado y menos predicable que la justicia avalara la irregularidad de ese proceder porque la ley de procedimiento no niega valor probatorio incluso a testimonios de delincuentes. Pero también la inferencia lógica que asegura caracteriza la prueba de indicio al igual que su fuerza probatoria son objeto de su ataque y a ese propósito conforme a reglas de experiencias añade que por el sólo hecho de saber como habitante de la región del secuestro de un vecino, le resultaba imposible a cualquier ciudadano conocer así mismo la hora y el sitio exacto del pago de un rescate que le obligara a sustraerse de pasar por allí, como tampoco predicar que su defendido por el simple hecho de haber estado en el sitio, tomar la caja y huir abandonando su motocicleta sabía lo que hacía y en el problema que se

metía, porque cualquier ciudadano inocente atacado por disparos independientemente de que sean legítimos o ilegítimos procura poner a salvo su humanidad. En igual forma se opone a la fuerza suasoria de responsabilidad de la presencia del acusado en el lugar donde se acordó dejar el dinero, señalando que nadie desmiente su dicho en el sentido de que siempre acostumbraba dejar allí su motocicleta para dirigirse al trabajo en los predios de un pariente cercano por la dificultad que ofrecía el terreno para continuar el trayecto, lo cual a su juicio permitía concluir que fue circunstancial u ocasional su presencia en el sitio. En resumen, pregona que la calidad del indicio de la presencia del incriminado en el sitio donde se acordó el pago del rescate, lo contradice la situación conforme a la cual de haber sido un conocedor de todo el trajín criminal fácilmente hubiera advertido que la contextura física del que cabalgaba no coincidía con la de la esposa del plagiado tomando la decisión de abortar la operación y de allí se desprendía que de manera desprevenida como cualquier otro campesino que hubiera llegado al lugar procediera por curiosidad o ingenuidad a tomar la caja. Es esta generalidad la que hace, según alega, que la prueba de indicio no cumpla con los lineamientos legales. 7 Dice seguir las enseñanzas de la jurisprudencia sobre la forma de cuestionar la apreciación de la prueba indiciaria, pero si algo deja al descubierto es su falta de comprensión que pone en evidencia por los múltiples yerros de técnica que exhibe el líbelo. En un mismo cargo con el propósito de derruir la estructura lógica del único

indicio que considera fue exclusivamente el fundamento de la sentencia, censura coetáneamente, de una parte, la forma como se asumió el hecho indicador, esto es, poniendo en cuestión la credibilidad de los testigos principalmente del hijo del plagiado que califica de parcializado movido por el interés; el hecho indicador que dice sólo se le podía hacer consistir en la presencia del procesado en el sitio donde se dejó supuestamente el dinero, tomar la caja y huir cuando escuchó los disparos, también lo critica por ser muy general; y por último considera que la conclusión que surge a partir del mismo acerca de la complicidad con los secuestradores quedaba débilmente demostrado, con todo lo cual desconoce que “La Corte ha sido insistente en sostener que esta forma de argumentar implica un contrasentido, porque entre las distintas fases de la construcción indiciaria (hecho indicador, raciocinio lógico del juzgador y valoración del mérito persuasivo) se presenta un encadenamiento lógico que hace que cada una de ellas sea presupuesto necesario de las siguientes, y que su validez lógico jurídica, dependa de la validez de la anterior. En ese orden de ideas, la inferencia lógica será legítima si el hecho indicador se encuentra demostrado, y las conclusiones sobre la fuerza vinculante serán válidas si la inferencia lógica es correcta” (Sentencia de abril 28 de 2004. Radicado 14.578. M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, cuyo fragmento cita en el cuerpo de la demanda). Mediante una llamada que se efectuó el 16 de julio de 2001 de un teléfono

público ubicado en la estación de servicio “Esso” de Chachagüi, para la entrega del dinero los plagiarios indicaron a los parientes del secuestrado que salieran en una motocicleta disfrazados a la vía de San Francisco a Taminango y ya de regreso de esta última población, según narra Olga Ortega de Rojas, “nos salieron unos encapuchados en número de cuatro y nos pararon con un grito durísimo y nos apuntaron con revólveres, yo llevaba el dinero en una saquilla y les pasé los veinte millones”. En la segunda oportunidad, pocas semanas después, se citó a la señora en un sitio de la misma ciudad de Pasto, en el asadero “Kokorico” ubicado en la salida a Ipiales y el encargado de la entrega de diez millones de pesos más fue un trabajador suyo de nombre Belisario, quien siguiendo indicaciones de los secuestradores llegó con una gorra roja y se encontró con cuatro sujetos esperándolo que le recibieron el dinero, luego lo llevaron en un taxi al Hotel San 8 Sebastián cerca a “Sanandresito”, de donde desaparecieron “en una moto azul Honda de esas pequeñas” (declaración de Belisario Guillermo Enríquez). A los facinerosos se les reclamó cuando llamaron de nuevo telefónicamente por recibir el dinero y no poner en libertad al secuestrado, a lo cual según declara Amparo Rojas Ortega respondieron “que dentro de dos meses volvían a llamar”. Pasaron varios meses y el 3 de octubre del mismo año la señora Olga Ortega de Rojas halló debajo de la cortina de hierro de su casa de habitación en la

localidad de Policarpa una misiva por medio de la cual le pedían la suma de quince millones de pesos con la indicación expresa de que depositados en una caja los dejara a las ocho en punto en el sitio “El Castigo”, cerca de una cruz, en la vía que conduce a Las Canoas o Restrepo, hasta donde debía ir a caballo y regresarse de inmediato. En esta ocasión igualmente se acudió a la persona de Belisario trabajador de confianza de la familia que reemplazando a la mujer dejó en el sitio acordado el paquete que simulaba billetes en la cantidad exigida y quien hace saber que en el sitio no encontró a nadie pero también manifestó que cuando él bajaba se cruzó con un motociclista, aclarado más tarde, “Más o menos a un medio kilómetro, iba descubierto la cara, el tipo pasó nomás y yo también en el caballo, yo al tipo no le se el nombre pero si le vi la cara y el vive más debajo de donde doña OLGA, el es un pretico (sic), joven de unos 18 a 20 años, más grueso que yo no más”. Es evidente que el «modus operandi» de la última difiere de las formas como los secuestradores recibieron la entrega del dinero, porque además que se exigió la dejación de la caja en un sitio indicado y el regreso inmediato de la persona que lo debía llevar no se mostraron físicamente como otras veces al encargado de la misión, sin embargo la posibilidad de que se trató de una mera intervención inescrupulosa por otro u otros ajenos a los autores del secuestro que conociendo del drama de la familia Rojas Ortega hubieran querido obtener un provecho o beneficio económico, en cuyo caso el delito cometido sería el de

Extorsión, se descarta porque la investigación también cuenta con la declaración del testigo Orlando Aguirre, quien pone de presente la forma como Benjamín Guerra Ortega le contó sobre su fracaso de cumplir con el encargo de recoger la caja con el dinero e indicó algunos nombres de las personas que habían intervenido en el secuestro. El equívoco del recurrente surge justamente a partir de considerar que sólo el indicio de presencia, por el sorprendimiento en el sitio cuando recogía la caja y su actitud de abandonar la motocicleta al emprender la huida, fue el soporte del 9 fallo, omitiendo la carga procesal de desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios a la cual se está obligado cuando se pretende una decisión radicalmente opuesta a la que motiva el recurso, ya que basta que persista uno sólo con suficiente contundencia para que la decisión se mantenga. Es cierto que los familiares del plagiado en ningún momento señalan que Benjamín Guerra Ortega intervino en la retención y secuestro de su finca, tampoco que hubieran reconocido su voz como una de las tantas que escucharon por vía telefónica exigiéndoles el dinero, pero no era como equivocadamente lo pretende el Letrado necesario llegar a establecer los contactos en que los delincuentes hicieron pleito homenaje o convenio de ideación del plan criminal o simple colaboración tendiente al éxito del mismo para deducir la participación en el reato del incriminado. El indicio de presencia en el sitio convenido con los familiares para el cobro del rescate compromete su responsabilidad, y al revés de lo que afirma el recurrente, no fue el único medio de prueba; varios aspectos, como la circunstancia de que siempre los

encargados de recibir el dinero se movilizaran en motocicleta, que justo llegó al sitio donde se había abandonado la caja que simulaba el dinero después de que se cruzó con la persona a caballo que debía cumplir tal encargo, sumado a las manifestaciones posteriores al hecho que acredita otro testigo, conducen a concluir que son la vivida demostración de la participación del acusado en el ilícito investigado, por cuanto la fuerza suasoria o demostrativa de los indicios surge del análisis en su conjunto, pluralidad, precisión, gravedad y conexión o dependencia uno de otro. En tales condiciones, no sólo son vanos e insuficientes los esfuerzos del Letrado por destacar que por un caso fortuito o únicamente la casualidad llevó al procesado a tomar la caja que simulaba el dinero sin conocimiento de su contenido ni relación alguna con los secuestradores, sino que se pone en evidencia la falacia de su argumentación cuando parte de la afirmación de la existencia de un sólo indicio como fundamento del fallo. En conclusión y en definitiva, las deficiencias técnicas de la y argumentación sumadas a la carencia de razón del impugnante, tornan impróspero el cargo. 5.- CASACIÓN «EX OFFICIO JUDICIS» El secuestro se produjo el 2 de julio de 2001 y hasta el mes de octubre de ese mismo año, sin dar muestras siquiera de supervivencia de la víctima se exigía 10 el pago del rescate. Por ello con buen tino se aplicó el Código Penal que entró a regir a partir del 24 de julio de esas calendas. El artículo 26 del actual Código Penal expresamente establece que la conducta

punible se considerará realizada en el tiempo de la ejecución de la acción, o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el del resultado. Así, en aquellos casos en los cuales entre la acción y el resultado se produce un cambio legislativo, el evento se entiende realizado bajo el imperio de la ley penal anterior cuando se manifiesta la voluntad del agente. La diversidad de criterios es manifiesta tratándose de delitos de ejecución permanente y continuados. Según Antolisei “debe aplicarse la ley posterior, aún cuando sea menos favorable, porque bajo su imperio se ha desenvuelto también una parte de la actividad ejecutiva”. A la par Guisseppe Grispigni se inclina porque se incrimine solamente la parte del hecho ejecutado bajo la misma ley; en cambio Jiménez de Asua, siguiendo a E. Schmidt, se le hace insostenible, en su concepto porque el delito es único y rige para él también el «favor rei». El conocido autor nacional, Fernando Velásquez Velásquez, siguiendo el mismo criterio del que denomina «delito a distancia», considera que “Si es un delito permanente, el tiempo de comisión comprende todo el lapso transcurrido desde el instante de la manifestación de la conducta hasta que cesa de ejecutarse; así, por ejemplo, si Luís secuestra a Diego el 20 de diciembre de 1980 dejándolo en libertad el 13 de junio de 1986, puede invocar la ley más favorable de las imperantes durante ese lapso, las que, por supuesto, pueden ser más de dos”.1 Mayor fundamento y explicación racional se encuentra en la postura contraria de otro de los autores patrios de nombradía, Juan Fernández Carrasquilla,

quien reacio a aceptar la crítica del fraccionamiento de la conducta en el delito permanente y el continuado porque, a su juicio, lo único que sucede es la alteración de su desvalor jurídico en una y otra ley, explícitamente sostiene que “en los delitos de que trata la acción se realiza en tiempo de diversas vigencias legales y no hay en verdad razón alguna, ni técnica ni humanitaria, para ultractivar una ley favorable pese a que el agente continuó cometiendo el hecho bajo una nueva ley más gravosa para él, que tampoco bastó para intimidarlo o disuadirlo. Tal posición equivale a dejar impune la parte del hecho ejecutado bajo la nueva ley, solución absolutamente inequitativa con respecto a quienes 1 Derecho Penal, Parte General, Edit. TEMIS, 1994, Pág. 123. 11 hayan comenzado a realizar el hecho después de expirada la vigencia de la ley anterior, resultando así injustamente favorecido el delincuente que más ha perseverado en el mantenimiento o la reiteración de la consumación.”2 Este autor opta por la tesis de Fontán Balestra, autor foráneo que a su turno sentencia que si “la nueva ley es menos favorable, y la consumación se ha prolongado en el tiempo, de modo que la situación antijurídica se mantiene el día de entrar en vigencia la nueva ley, ésta resulta aplicable, puesto que el hecho se consuma también durante su vigencia. Es decir que la ley nueva que tipifica o agrava el hecho es aplicable si una situación preexistente se mantiene a pesar de ella”. El delito permanente de Secuestro Extorsivo que se investigó en este caso, se consideró Agravado por dos circunstancias específicas: La prolongación por

más de quince días de la privación de la libertad del secuestrado y, de otra parte, la obtención de la utilidad o el provecho perseguidos por los autores o partícipes, y fijados los extremos punitivos conforme los parámetros de la Ley 599 de 2000 entre 10 años, 6 meses y 33 años, 4 meses de prisión, por tratarse del grado de participación de complicidad, el sentenciador de primer grado consideró que concurrían respecto del procesado las circunstancias de menor punibilidad del ordinal primero del artículo 55 (buena conducta anterior) y la de mayor punibilidad del ordinal diez del artículo 58 (coparticipación criminal) del Código Penal, ubicándose en los cuartos medios. Finalmente, por tratarse de un dolo directo y la existencia de dos circunstancias que agravan el Secuestro, impuso una pena de prisión de 22 años y multa equivalente a 3.398 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al igual que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte años. El Tribunal únicamente objetó que la cuantificación en concreto de la pena privativa de la libertad tomó una fracción indebida respecto del mínimo, y en su propósito de subsanar el yerro incurrió en otro al establecer un límite máximo legalmente inexistente que lo llevó a fijar equivocadamente también dentro del primer cuarto medio la pena en 20 años de prisión. No advirtieron las sentencias de primera y segunda instancia que la Resolución de Acusación del 16 de junio de 2003 llamó a responder en juicio criminal al procesado por el Secuestro Extorsivo Agravado conforme con las

circunstancias específicas ya mencionadas, sin imputar alguna causal genérica de agravación punitiva. Si bien la acusación mencionó la participación plural en 2 Derecho Penal Fundamental, Vol I, Edit. TEMIS, 1986, Pág. 127 y 128. 12 el plagio, no deja expreso ni tampoco claro que el propósito de atribuir al acriminado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58, numeral 10, del Código Penal, cuya nomenclatura legal omitió. La jurisprudencia más reciente ha sido dada a reconocer que “en la acusación debe estar vertida de manera clara, diáfana e inequívoca, tanto la imputación fáctica (atribución de la conducta objeto de reproche y con la exacta indicación de todas sus circunstancias), como la jurídica (señalamiento preciso de las normas que recogen de forma abstracta aquellos condicionantes fácticos)”.3 Siguiendo esta línea de pensamiento, es evidente que los juzgadores desconocieron el principio de congruencia que debe existir entre el pliego de acusación y el fallo definitivo, al sorprender con la inclusión de la circunstancia genérica de agravación punitiva de la coparticipación viéndose impedida la parte defendida a debatirla durante el juicio. Para que un error en la imputación de una circunstancia de agravación llegue a constituir un motivo de casación, es necesario que sea capaz de influir en la pena y efectivamente esto ocurrió en este concreto particular, por cuanto determinó que la pena se fijara a partir de los cuartos medios y no del cuarto mínimo como era obligado hacerlo si se excluía la coparticipación como motivo

de intensificación de la sanción. El ámbito de punibilidad del delito de Secuestro Extorsivo Agravado en relación con el partícipe en grado de complicidad es como sigue: DELITO PENA MÍNIMA PENA MÁXIMA Secuestro Extorsivo 18 años 28 años Agravado. 1/3 (6 años) ½ (14 años) Aumento de una tercera parta a la 24 años 42 años mitad Complicidad. ½ (12 años) 1/6 (7 años) Disminución de una sexta parte a la 12 años 35 años mitad Límites mínimo y máximo 144 meses 420 meses Ámbito de punibilidad 276 meses. Factor 69.

Cuartos: Primero 144 meses 213 meses Segundo 213 meses, 1 282 meses día Tercero 282 meses, 1 351 meses día Cuarto 351 meses 1 420 meses 3 Sentencia del 9 de junio de 2004, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego 13 día La necesidad de corregir el desafuero de la fijación en concreto de la pena, obliga la intervención del Órgano jurisdiccional de la casación para que en uso de la facultad discrecional que le concede el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, excluya del proceso de dosificación de la pena la agravante del comentario, y determine la pena a partir del cuarto mínimo legal como correspondía.

6.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime el único cargo propuesto en la demanda. De oficio CASE en forma parcial la senten