PGN - ORDEN PUBLICO - En el estado social de derecho está subordinado al respeto a la dign

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diciembre dieciocho (18) de dos mil ocho (2008). Aprobado en Acta de Sala No. 46 A.

Radicación: 1614019 (020-14369379/06)

Disciplinado MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO

Cargo y Entidad: Comandante Estación de Policía Tame

(Arauca)

Quejoso: Octavio González Capera Fecha queja: Octubre 10 de 2005

Fecha Hechos: Octubre 5 a 7 de 2005

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dr. SILVANO GÓMEZ STRAUCH En virtud de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, corresponde a la Sala revisar por vía de apelación, la decisión del 10 de Septiembre de 2008 emitida por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, mediante la cual impuso sanción consistente en destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de cinco (5) años al

Mayor de la Policía Nacional, ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO. ANTECEDENTES PROCESALES Ante la Personería Municipal del Municipio de Tame (Arauca) compareció el 10 de octubre de 2005, el señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA, con el objeto de presentar queja escrita en contra del MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO por cuanto en su condición de Comandante de la Estación de Policía de esa localidad, el día 5 de octubre de 2005, luego de irrumpir en su vivienda e interrogarle

por unos huecos que había hecho en el suelo de la misma, procedió a retenerlo desde ese día hasta las seis (6) de la mañana del 7 de octubre del mismo año, sin explicarle la razón de ello. Al cabo de los cuales fue dejado en libertad, sin devolverle sus documentos de identificación. Refiere el quejoso, que cuando era conducido por 161-4019 el Comandante, y en compañía de su mejor hija, escuchó una explosión, la cual a la postre destruyó su vivienda (Fol. 5 y 6 c.o ). Remitidas las averiguaciones previas por parte de la Personería Municipal de Tame (Arauca) a la Procuraduría Regional de Arauca (fol. 20), esta asume el conocimiento y luego de establecer la plena identificación del policial involucrado, las envía por competencia a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional (Fols. 27 y 28), quien a su vez ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del Mayor de la Policía Nacional, ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO con fecha 21 de septiembre de 2006 (Fols. 30 a 32). Decisión que le fuera notificada personalmente el día 11 de diciembre de 2006 (Fol. 63). Con posterioridad, y a través de auto calendado el 16 de noviembre de 2007, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, emitió auto de cargos en contra del MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO, por cuanto en su condición de Comandante de la Estación de Policía de Tame (Arauca), presuntamente incurrió en la falta de privación o retención ilegal de la libertad del señor OCTAVIO LOPEZ

CAPERA por más de 24 horas (Fols.116 a 126 c.o). La decisión de cargos fue notificada personalmente al apoderado judicial designado por el disciplinado en su tercera versión libre, doctor EDUARDO FERNANDEZ FRANCO (Fol. 131). Ampliamente vencido el término probatorio posterior a los descargos, la Delegada con auto de fecha 25 de junio de 2008, decide correr traslado para alegar de conclusión (Fol. 212). Sin embargo, inexplicablemente, el 16 de julio de 2008, emite otro auto en el mismo sentido, el cual notifica también por Estado, y es descorrido por el defensor (Fol. 219). Cumplido el trámite procesal pertinente, el 10 de septiembre de 2008 la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, emite fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable de los cargos imputados al MY. ZAMBRANO CHAVARRO, imponiéndole sanción de Destitución e Inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años (Fols. 242 a 269). Decisión que es notificada personalmente tanto al sancionado como a su apoderado los días 19 y 23 2 161-4019 de septiembre de 2008, respectivamente (Fols. 274 y 275). Dentro del término legal el defensor presentó y sustentó recurso de apelación (Fols. 277 a 299). Recurso que fue concedido en el efecto suspensivo en auto del 25 de septiembre de los corrientes y remitidas las diligencias a esta Sala (Fols. 301 y 302).

PROVIDENCIA RECURRIDA La Procuraduría Delegada para la Policía Nacional fundamenta su providencia sancionatoria con las siguientes razones de hecho y de derecho: Luego de relacionar todo el acervo probatorio recaudado, y sintetizar tanto los cargos, como los descargos y alegatos de conclusión. Que para la aplicación de una de las causales de exclusión de responsabilidad en materia disciplinaria, como lo sería la colisión de deberes, la misma debe ser leída y entendida de acuerdo con las finalidades y fundamentos propios del Estado Social de Derecho, siendo en ese orden de ideas, mayor aquel que propende por los valores y principios superiores de dicha forma de Estado. Luego de hacer un recuento de lo que la Ley disciplinaria y ciertos doctrinantes entienden por dolo y culpa gravísima, así como de los formas en que se presenta esta última, y de la imposibilidad de hablar en esta materia de la existencia de error de tipo y error de prohibición, llega a la conclusión de que conforme con los medios de convicción no existe ninguna duda respecto de la privación de la libertad de que fue objeto el quejoso, así como que la misma fue ordenada por el disciplinado. Hechos que este mismo acepta. Lo anterior quiere decir, argumenta el A-quo, que se encuentra objetivamente demostrada la realización de la conducta por parte del Mayor ZAMBRANO CHAVARRO, así como comisión de la falta disciplinaria endilgada en el pliego de cargos, a pesar de que en sus intervenciones éste y su apoderado pretendan justificar tal proceder aduciendo que la conducción obedeció a la necesidad de 3 161-4019 consultar sus antecedentes, por haberse encontrado en su vivienda unas

excavaciones en el piso, que el disciplinado estimó definir como “zanjas de arrastre”, las cuales deberían ser objeto de investigación. Por cuanto el artículo 28 de la Constitución Política en concordancia con el 62 del Código Nacional de Policía, prescriben que nadie puede ser detenido, privado de su libertad y su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito, proferido por autoridad competente. En ese mismo sentido, las exculpaciones del disciplinado, en cuanto nunca pensó estar infringiendo norma alguna al prolongar la retención del señor GONZALEZ CAPERA por causas ajenas a su voluntad, toda vez que los sistemas de verificación de antecedentes no respondieron con la eficacia y celeridad esperada. Tampoco son acogidas por la Procuraduría Delegada, toda vez que un Estado Social y Democrático de Derecho, los derechos fundamentales como el de la libertad de las personas, priman sobre cualquier otra consideración, y su restricción está amparada por una reserva legal y judicial, al punto que la excepción a dicho principio solo viene dada por las incursión en flagrancia en la comisión de un ilícito penal. Que no es precisamente la circunstancia en la que fue encontrado el quejoso, al momento de ser requisada su casa y de ser conducido y retenido. Precisa el operador disciplinario de instancia, que el artículo 62 del Código Nacional de Policía tiene una interpretación restrictiva por afectar un derecho fundamental, y del mismo, se desprende clara y enfáticamente que la retención de una persona por parte de la Policía sólo procede previa orden judicial de captura. Al punto, que no

puede existir una directiva de la Policía Nacional que faculte a los miembros de dicho cuerpo a retener o privar de la libertad a las personas hasta por 24 horas, sin que medie orden judicial, pues de existir, que no es el caso, sería claramente violatoria del ordenamiento superior, y por tanto inconstitucional. Haciendo un análisis de las pruebas recaudadas durante la investigación, concluye el A-quo que tanto el oficio No. 776 del 8 de noviembre de 2005, emitido por la Fiscalía Seccional de Tame (Arauca), como el No. 672 del 25 de junio de 2008 suscrito por el Subdirector de Investigación Criminal de la DIJIN, indican de manera clara no solo 4 161-4019 que para el 5 de octubre de 2005 el señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA no presentaba requerimientos de autoridad o despacho judicial alguno, sino que no fue hecha averiguación de antecedentes suyos, por lo menos, no había quedado registrada tal situación, y tampoco el procesado dejó constancia que diera fe de haberlo hecho. Por último, aceptando los argumentos de la defensa, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional concluye que las faltas imputadas en el auto de cargos, las cuales declara probadas, constituyen un concurso ideal, lo que implica que la sanción de mayor gravedad subsume la de menor entidad, y que si se trata de sanciones iguales, se aplica la de mayor entidad. Así la falta contenida en el numeral 2 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000 se subsume en la prevista en el numeral 7 de la

misma disposición, y la sanción a imponer sería la prevista en esta última. En cuanto al juicio de culpabilidad se hace una variación, al definir que la falta cometida lo fue bajo la modalidad de culpa gravísima y no dolo, como se había considerado provisionalmente en el auto de cargos. Entonces, si no estaban dados los presupuestos para inferir que el señor GONZALEZ CAPERA estuviera en situación de flagrancia por la comisión de algún delito o contravención, así como tampoco existía para el momento de su retención y privación de libertad, orden de captura emitida por las autoridades judiciales competentes en su contra; el actuar del Mayor ZAMBRANO CHAVARRO resulta contrario a derecho, en especial de lo normado en los artículo 28.1 y 218 de la Constitución Política, siendo descartable por las mismas razones que actúo acorde con lo prescrito en el artículo 62 del Código Nacional de Policía, aún en las condiciones y bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se dio su retención, pues de haber sido cierto o por lo menos evidente su participación o colaboración con grupos al margen de la Ley, lo que debió hacerse por parte del disciplinado, es ponerlo a disposición de las funcionarios judiciales competentes para conocer de tales conductas o nexos dentro del marco de un debido proceso. Aunque de todas formas, considera el fallador, que la existencia de los huecos dentro de la 5 161-4019 residencia, así como la edad del quejoso, distan mucho de ser elementos serios que indiquen su colaboración o participación en actividades delictivas.

Concluye el fallador disciplinario que la privación de la libertad del señor GONZALEZ CAPERA, se hizo por parte del disciplinado, por meras sospechas, desatendiendo sus deberes funcionales y la obligación que tenía de proteger y velar por la garantía de los derechos fundamentales de las personas, vulnerando con el mismo proceder las bases sobre las que se edifica un Estado Social de Derecho como el Colombiano. Y ello es así, por cuanto la información que trasmitió el alcalde al comandante de policía investigado, en manera alguna puede equipararse a orden de autoridad administrativa competente para generar la privación de libertad de un ciudadano, así la misma se de en conjunto con condiciones previas de alteración del orden público. De la misma manera, la declaración del burgomaestre no contiene las connotaciones exculpatorias que pretende hacer ver el disciplinado. Aunque no desconoce las condiciones de orden público que se pueden presentar en zonas como la localidad de Tame (Arauca), considera el operador disciplinario que aún en esas circunstancias no es dable decir que se permite las suspensión o inobservancia del respeto debido a los derechos fundamentales, menos aún de aquellos para cuya garantía están constituidas todas las autoridades de la República. En cuanto a la culpabilidad afirma la Procuraduría Delegada, que aún cuando no comparte los criterios expuestos por la defensa para definir lo que constituye dolo, si acepta, que en el caso en estudio no esta de forma suficiente acreditado que el disciplinado actúo bajo esa modalidad, sino que su actuar fue culposo en extremo, es decir con culpa gravísima. Tampoco acepta el operador disciplinario la existencia de una colisión de deberes,

como exculpación del actuar reprochable del Mayor investigado, toda vez que la prueba es indicativa de la inexistencia de factores reales de riesgo o de peligro inminente para la comunidad o para los habitantes del sector, con la sola presencia del señor GONZALEZ CAPERA, e incluso con la existencia de un hueco en su residencia, como para que fuera necesario sacrificar un derecho fundamental de 6 161-4019 este. De la misma forma se deshecha la solicitud de la defensa de reconocer que el disciplinado actúo por error invencible, toda vez que la ignorancia de la ley, es una circunstancia salvable desde todo punto de vista, y si era que le ofrecía dudas las circunstancias especiales en supuestamente se encontraba el quejoso, hubiera bastado con una llamada por cualquier vía, para saber que las sospechas no constituyen los motivos fundados que se exigen para retener a una persona. RECURSO DE APELACION Dentro del término previsto en el artículo 111 de la Ley 734 de 2002, el servidor público MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO, por intermedio de su apoderado interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión sancionatoria resumida en el acápite anterior, en un escrito que es la adición de todos los antes presentados, y cuyos argumentos del disentimiento se pueden sintetizar así: Encabeza sus argumentos el defensor, descalificando de entrada el fallo porque en su sentir constituye una providencia “…abiertamente desproporcionada, incongruente, y abiertamente ilegal…”. De forma seguida y en respaldo de una

demostración del porque el fallo es una clara aplicación de la responsabilidad objetiva, el abogado inicia presentado los argumentos que dan cuenta de la difícil situación de orden público que se vivía en la población de Tame (Arauca), y en general en toda la región, que hacen que el deber ser, al que tanto alude el fallador, sea imposible de aplicar. Básicamente se trata de una población lejana de la capital, que no cuenta con los recursos logísticos y tecnológicos adecuados para hacer una rápida indagación de antecedentes. Zona de frontera en la que confluyen todos los actores armados activos, dada su ubicación estratégica. Refuerza sus alegaciones el recurrente, aseverando que no es posible exigirle al cuerpo de Policía que actúe en zonas de conflicto, “…dentro de una legalidad que en ocasiones en la vida real se presenta como ilógica ya que frete(sic) a la ferocidad de 7 161-4019 los actores armados las pocas herramientas con que cuenta se quedan cortas..”. Así, las cosas, el disciplinado sólo cumplía con su deber, con las herramientas con que contaba, y decisiones como el fallo recurrido se convierten en claros instrumentos de coadministración de un funcionario de control desde la comodidad de su escritorio en Bogotá, amparado por todas las medidas de seguridad posibles. Según el togado, los hechos se resumen en que el Alcalde local, llamó telefónicamente al Mayor ZAMBRANO y le transmitió la preocupación y susto que tenía la comunidad debido a que en la casa del quejoso al parecer la guerrilla se había escondido luego de perpetrar un ataque terrorista. Es entonces cuando al

constatar la existencia de “…unos huecos…”, el disciplinado para evitar el pánico de la población trasladó como medida de conducción permitida en el artículo 62 del Código de Policía, al señor GONZALEZ CAPERA a la Estación de Policía, para verificar antecedentes. De las pruebas vertidas a lo largo de la investigación, dice el apoderado judicial, se deduce fácilmente, que pocos días antes a los hechos se presentó un ataque terrorista contra una patrulla policial, que los agujeros y movimientos de tierra encontrados, y constatados entre otros, por el Alcalde, ALFREDO IVAN GUZMAN, eran grandes y las explicaciones sobre la existencia de los mismos ofrecidas por el quejoso, absurdas. Frente a las declaraciones del quejoso, se pudo establecer que miente en gran parte de sus aseveraciones, y las declaraciones de sus testigos nada aportan por ser de oídas. Por tanto, ante el hecho cierto, del atentado terrorista perpetrado por el grupo “Narcoterrorista” de las FARC, contra la policía, en la zona aledaña a la residencia del señor GONZALEZ CAPERA, las versiones de la comunidad de que los bandidos se escondieron en la residencia de este, y el hallazgo de zanjas de arrastre en la casa de habitación del quejoso, critica el abogado, que la Procuraduría Delegada, concluya que todo lo anterior, no es un hecho evidente de la actividad delictiva del ciudadano OCTAVIO GONZALEZ, y en cambio considere que las mismas solo constituyen sospechas, frente a los cuales el Mayor investigado actúo

desmedidamente, olvidando que los grupos al margen de la ley, utilizan 8 161-4019 colaboradores voluntarios o amenazados, sin importar su edad. O que los grandes cabecillas de las FARC son y han sido adultos mayores, los que no por ello dejan de revestir gran peligrosidad. De la misma manera, también se encuentra establecido en el plenario, que el señor OCTAVIO GONZALEZ, fue retenido luego de un registro voluntario practicado a su vivienda, en el cual participaron además del Alcalde, el Personero Municipal, lo cual, en el decir de la defensa, es garantía de respeto a los derechos del referido ciudadano. Adicionalmente durante las 32 horas en las que estuvo retenido en la Estación de Policía, mientras se hacía la investigación, se le brindó alimentación y alojamiento digno. Pero, el procesado nunca pensó que estuviera infringiendo norma alguna, adicionalmente, la demora no es atribuible al Mayor, quien tiene justificado su actuar, por la colisión de deberes “…que le imponían retenerlo hasta no tener certeza de posibles requerimientos en su contra.” Sin embargo, pese a la evidencia: el sentir ciudadano de que el señor GONZALEZ CAPERA era colaborador o miliciano de las FARC, al permitirles refugio en su residencia luego de un ataque a la policía, a que las zanjas fueron hechas por miembros de este grupo guerrillero, los vecinos atemorizados no quisieron declarar o denunciar. Que los problemas de comunicación con las centrales de radio de la SIJIN en Bogotá, determinaron la demora en el tiempo de retención.

Sin embargo, la tozuda posición de la Delegada, que no le da el suficiente crédito a todo lo anterior, lo lleva a coadministrar desde un escritorio en Bogotá, criticando de paso el operativo desplegado, y en segundo término sancionando por una responsabilidad objetiva, al no tener en cuenta el facto subjetivo. Insiste la defensa, en que la figura de la culpabilidad nunca fue analizada por el Aquo, aunque los motivos determinantes de la demora, sean externos al fuero del policial investigado, la Delegada se los atribuye “olímpicamente” a este, cuando lo único que hizo frente a la encrucijada que le planteaba la colisión de deberes, fue optar por proteger el interés general por encima del particular del quejoso. En su sentir, el fallo desconoce abiertamente los derechos y garantías del procesado, pasando por encima de los mismos. 9 161-4019 Para el recurrente, el conflicto armado que vive nuestro país determina un constante “choque de deberes” entre las reglas o deberes que inexpugnablemente deben acatar los servidores públicos y en especial los miembros de la Fuerza Publica, y la acción sin reglas o al margen de la ley que adelantan los delincuentes. Entonces, para emitir un juicio justo el operador disciplinario debe colocarse en el contexto de orden público en el que actúo el disciplinado y evaluar esta situación frente al dilema de retener una persona por más de 24 horas, incurriendo en ilegalidad, o responder por omisión sino espera el reporte. Sin embargo, para la Delegada es fácil emitir un juicio de reproche desde la comodidad de esta ciudad. En ese sentido es claro que el

Mayor investigado actuó bajo el amparo de una causal excluyente de responsabilidad a la luz de lo normado en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por estar en cumplimiento de deberes legales que al ser de igual o superior categoría quedaba “…al arbitrio del Comando adoptar la medida que le conviniera tanto al particular como a la Policía Nacional, y a la propia comunidad que reclamaba acciones de esa Institución.” Finalmente, y luego de hacer una trascripción literal de apartes de la sentencia C024 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, el recurrente llega a la conclusión de que su prohijado actúo por motivos fundados y no por meras sospechas, y que el Procurador Delegado para la Policía Nacional se equivoca de manera crasa al considerar que el artículo 62 del Código Nacional de Policía sólo se aplica cuando se trata de retención de personal por virtud de mandamiento judicial. Cuando en realidad, sólo es posible saber si una persona tiene órdenes de captura, reteniéndosele mientras se establece su plena identidad y se solicita la existencia de las mismas a las centrales. Una interpretación como la efectuada por el fallador, dejaría a la Policía a nivel nacional, maniatada, sin una de las más importantes armas para combatir la delincuencia, pues sólo podría retener una persona cuando tenga la certeza de que es requerida judicialmente. Para terminar su escrito, el abogado defensor apela a la insistencia de lo que él considera son irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Como lo son: i) La violación al principio del legalidad al imputársele al Mayor ZAMBRANO 10 161-4019

CHAVARRO el quebrantamiento del numeral 2 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, cuando esta norma no continúo vigente con le entrada en rigor de la ley 1015 de 2006, como falta disciplinaria, sino como un criterio para tener en cuenta al momento de graduar la sanción. ii) Deslealtad procesal tanto por no insistir en unos testimonios cuya práctica no se pudo realizar por circunstancias ajenas al despacho, como por aceptar su argumento defensivo de la existencia aparente de concurso de faltas para interpretar tal hecho en contra del procesado. iii) Por violación al Nom Bis in ídem, al endilgar dos cargos iguales por los mismos hechos, o doble imputación por los mismos hechos. Y en desacierto jurídico al calificar la conducta imputada como dolosa, pues nadie por error incurre en dolo, y cuando el error es de derecho, la conducta ni siquiera es disciplinable. Más adelante, y de forma contradictoria, ataca la calificación de culpa gravísima que se le dio a la conducta, aduciendo que el disciplinado no tenía el manejo de la situación, y la demora fue generada por el personal de la SIJIN en Bogotá que elabora los reportes. Para el recurrente, en las directivas de la Policía Nacional y en la capacitación que se le impartió al Mayor investigado, se enseña de manera clara que el artículo 62 del Código Nacional de Policía faculta para retener transitoriamente a las personas con fines de plena identificación. Por todo lo anterior considera la defensa, se debe revocar el fallo recurrido y en su lugar proceder absolviendo de toda responsabilidad disciplinaria al MY. ELVER

ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA La Constitución Política establece en su artículo 6 que los servidores públicos deben responder tanto por la violación de la misma carta y de la ley, como por las omisiones o extralimitaciones en que incurran en el ejercicio de sus funciones y que les sean imputables. 11 161-4019 En el mismo sentido el artículo 123 ibídem prescribe que los servidores públicos ejercen sus funciones “…en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento”, y cuando se produce o genera un quebrantamiento de esos deberes, deviene la aplicación del régimen de responsabilidad disciplinaria propia y especial de los dichos empleados. En desarrollo de lo anterior es que se promulgo el Decreto 1798 de 2000, derogado por la Ley 1015 de 2006 y la misma Ley 734 de 2002, disposiciones que delimitan las conductas que constituyen falta disciplinaria, así como las sanciones que les corresponden, con su respectivo procedimiento para imponerlas y hacerlas efectivas, en el caso de los miembros de la Policía Nacional. Resulta entonces elemento básico tanto para la organización estatal como para la materialización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo para aplicar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; para procurar que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con apego a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.1

Y en ejercicio de sus funciones no solo los servidores públicos deben propender por la realización de esos cometidos estatales, sino que adicionalmente no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; so pena de verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.2 DE LAS NULIDADES 1 Ver sentencia C-948/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araújo Rentería, A.V. Alfredo Beltrán Sierra. 2 C.P., arts. 6o. y 123 Ibídem. Sentencia C-708/99 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-507/06 M.

P. Álvaro Tafur Galvis.

12 161-4019 De manera previa al análisis y valoración del asunto de fondo, se precisa emitir pronunciamiento respecto de las alegaciones de la defensa en el sentido de la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso con nulidad insubsanable. En primer lugar, reclama el apoderado judicial la falencia del auto de cargos que implica una vulneración a lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no se concretó en dicha providencia la modalidad específica de la conducta. Porque, según su entender, se está haciendo una doble incriminación por los mismos hechos.

Al respecto encuentra la Sala que tal pedimento de la defensa ya la contestó el Procurador Delegado A-quo en el auto del 5 de marzo de 2008, cuando resolvió la misma petición de nulidad (Fols. 160 a 175), al efecto, en el acápite de las Consideraciones, la Procuraduría Delegada describió en forma completa la falta con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como cuál es la conducta objeto de reproche, y por qué razón la consideraba ilícita, o por lo menos por qué no era justificada o estaba amparada por la ley vigente, con suficiente análisis probatorio y respondiendo los argumentos de la defensa. Ahora bien, esa conducta analizada por el Procurador Delegado A-quo fue imputada en el auto de cargos señalando que la misma se podía adecuar a dos disposiciones de la Ley disciplinaria, vigentes para la época de los hechos para los miembros de la Policía Nacional. Para lo anterior, baste remitirse al acápite titulado “NORMAS VULNERADAS” en donde textualmente se dice: “…Con esa misma conducta se encuentra que pudo quebrantar igualmente el numeral 2 del artículo 37…”. La figura del non bis in idem, que pregona violado el recurrente, se predica del juzgamiento doble por un mismo hecho o un único comportamiento, y tiene su correlato en efecto en el dispositivo amplificador del tipo conocido como el concurso de tipos, el cual hace referencia básicamente a que la misma conducta activa u omisiva pueda considerarse que encaja en dos o mas faltas disciplinarias. Para el 13

161-4019 caso en estudio, aunque en el auto de cargos la Procuraduría Delegada calificó provisionalmente la actuación del disciplinado como adecuable a dos disposiciones, precisándola como un concurso ideal, lo cierto es que en el fallo, atendiendo las argumentaciones de la defensa, a quien dígase de paso que le dio la razón, empece que en forma inapropiada desde el punto de vista de la técnica jurídica se manejó la figura del concurso ideal, cuando se trataba de un concurso aparente de faltas; a la postre resolvió en el fallo de primera instancia como un concurso aparente, en cuanto concluyó que la conducta se adecuaba a la falta prevista en el numeral 7 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, y que se entendía subsumida la falta del numeral 2 del artículo 37, ibídem, en aquella; sancionando sólo por la primera de las referidas faltas. El concurso ideal de tipos se presenta (en el ámbito del derecho disciplinario) cuando el servidor público a través de una única acción ontológico – normativa, adecua su conducta a dos o más tipos disciplinarios, el requisito esencial para que se pueda aplica, es que las faltas no se excluyan entre si, y se realicen diversas faltas, es decir, además debe ser heterogéneo. El concurso aparente, que en sentir de esta Sala fue el que se presentó, y fue el que materialmente aplicó el Delegado A quo, es simplemente como su nombre lo índica la impresión que tiene el operador de estar frente a uno ideal, y sucede cuando una misma acción disciplinariamente relevante

pareciera encajar de manera concurrente en varias descripciones constitutivas de falta, apariencia que debe resolverse acudiendo a los principios de especialidad, consunción, subsidiaridad y de alternatividad del tipo. Principios que consisten básicamente en preferir el tipo que trate el asunto de manera especial, o que por su mayor riqueza descriptiva comprenda mejor el supuesto fáctico bajo juzgamiento. Deteniéndonos en las consideraciones y decisión del fallo objeto de alzada, resulta que el Procurador Delegado A quo, acogiendo los planteamientos de la defensa en cuanto a