PGN - ORDEN PUBLICO - Fluctuación y medidas de previsión

Procurador General 1 Bogotá, D.C., abril 22 de 2004 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el literal c) del numeral 2 del literal B) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 “Por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”

Actor: MIGUEL ANTONIO PEÑA PEÑA

Magistrado Sustanciador: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Expedientes Nos. D-5082 Concepto No. 3546 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano MIGUEL ANTONIO PEÑA PEÑA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del literal c), del numeral 2, del literal b) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, el cual le asigna la función a los alcaldes municipales, en relación con el orden público de restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes.

1. Planteamiento de la demanda El ciudadano Peña Peña, manifiesta que la citada disposición legal vulnera los artículos 1, 2, 3, 4, 25, 26, 84 113, 150 numeral 8, 300 numeral 8, 313

numeral 7, 315 numerales 1 y 2, y 333 de la Constitución Política por las siguientes razones: Procurador General 2 1.1. El Congreso de la República le asignó a los alcaldes municipales un poder de policía que no les asiste, puesto que les permite expedir disposiciones de carácter general que sólo corresponde al legislador proferir; por lo que las decisiones de los alcaldes en relación con la restricción o prohibición de expendio y consumo de bebidas embriagantes, dada su naturaleza general, impersonal y abstracta, impide la imposición de recursos, como sí sucede con los actos particulares que en ejercicio de la función de policía, los mandatarios locales les corresponde adoptar, con lo cual se vulneran derechos consagrados en la Constitución Política. 1.2. Se desconoce el derecho al trabajo y la libertad de escoger oficio, debido a que los alcaldes expiden normas generales restringiendo el expendio y consumo de bebidas embriagantes que impiden el cabal ejercicio de dichos derechos. Situación que comporta una intervención y restricción a la libertad de empresa que es función exclusiva del legislador. 1.3. La norma impugnada es contraria al artículo 84 de la Constitución Política, puesto que el funcionamiento de los establecimientos comerciales fue reglamentado de manera general por la Ley 232 de 1995, cuando dispuso que se deben cumplir lo referente al uso del suelo, horario, ubicación y destinación, de acuerdo a la reglamentación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio, aspecto que está enmarcado dentro de las funciones asignadas a los Concejos Municipales,

que son los únicos entes que pueden reglamentar los usos del suelo y dictar normas sobre el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico, únicas justificaciones para restringir los horarios. 1.4. Se vulnera el principio de la separación de poderes, en vista de que es al legislador y de manera subsidiaria a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, dictar normas en ejercicio del poder de policía y no a los alcaldes municipales como lo consagra la norma demandada. Procurador General 3 1.5. Se vulnera la norma constitucional que se refiere a las facultades extraordinarias al Presidente de la República, pues si a éste corresponde solicitar autorización para expedir normas cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje, igualmente los alcaldes municipales deben requerir de autorización a los concejos municipales en ese sentido. Puesto, que los alcaldes no pueden expedir reglamentos de policía, pero si reglamentar las ordenanzas de las asambleas departamentales en esta materia. 1.6. La norma impugnada viola el artículo 333 de la Constitución Política, por cuanto restringe la actividad económica y la iniciativa privada de manera indebida, al conceder el legislador facultades a funcionarios que por disposición constitucional no les compete, sino a las asambleas departamentales, el de dictar normas de policía en aquellos aspectos que el legislador no haya desarrollado y a los concejos municipales para reglamentar los usos del suelo, en el que, el horario de funcionamiento hace parte integral del mismo. 1.7. Si no se accede a la solicitud de inexequibilidad, se debe condicionar

a que la medida de restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes, sea de manera temporal, pues de lo contrario se desconocería la facultad constitucional otorgada a los concejos municipales de regular el uso del suelo.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si vulnera la Constitución Política, la facultad otorgada por el legislador a los alcaldes municipales de restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes, pues, se constituiría en una manera de trasladar la competencia de expedir normas en ejercicio del poder de policía que sólo corresponde al

Procurador General 4 Congreso de la República proferirlas de acuerdo con lo señalado en la carta fundamental. Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente.

3. El concepto de poder de policía, función de policía y actividad de policía 3.1. La concepción del Estado Social de Derecho, implica no solamente la consagración de un catálogo de derechos y garantías, sino que lleva consigo una serie de mecanismos para el cumplimiento efectivo de los mismos; sin embargo, también comporta que dichos derechos y garantías no sean absolutos, precisamente para asegurar que se cumpla cabalmente la pretensión del Constituyente al incorporar esta clase de Estado, cual es asegurar a todos los habitantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz (Preámbulo Constitución Política). Es por ello, que un símbolo del régimen democrático que nos cobija, es la libertad, que en ciertas circunstancias debe tener

limitaciones que corresponde establecer a las autoridades públicas de acuerdo con la Constitución y la ley. Los límites impuestos a la libre actividad de los particulares, encuentra desarrollo en lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado policía administrativa, definida como el conjunto de medidas coercitivas empleadas por la administración a efectos de que el particular ciña su quehacer a un fin de utilidad pública y lograr de esa manera la preservación del orden público. La policía administrativa como mecanismo de restricción de la libertad, se manifiesta a través de regulaciones generales, actos administrativos concretos y operaciones materiales en cabeza de los funcionarios a quienes se les ha asignado el uso legítimo de la fuerza, estas manifestaciones se traducen en lo que se ha señalado Procurador General 5 como poder de policía, función de policía y actividad de policía respectivamente. 3.2. En ese orden, conforme a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de abril de 1982, el poder de policía es la competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional, es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y la libertad. La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste. Corresponde al ejercicio de competencias concretas asignadas a las autoridades administrativas, pero no es dable que a través de este mecanismo se reglamente o regule la libertad. La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es

estrictamente material y no jurídica, que está necesariamente subordinada al poder de policía y a la función de policía. Como lo señala la Corte Suprema, no expiden actos, sino que actúan, no deciden sino que ejecutan. 3.3. En sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional delimitó en cabeza de qué instituciones públicas de acuerdo con la Constitución Política, estaba el desarrollo de estas manifestaciones restrictivas de la libertad. Es así, como el Constituyente de 1991, fiel a la filosofía liberal, dispone que todo lo que concierne a la regulación de la libertad, debe estar en cabeza del más representativo de los entes democráticos, cual es el Congreso de la República, y es por ello que en situaciones de normalidad, sólo éste puede imponer limitaciones al libre ejercicio del postulado en comento y, en consecuencia, es al único ente que la Constitución Política Procurador General 6 le asigna la competencia para regular y limitar los derechos y libertades públicas, es decir, que por ser el Congreso de la República el recinto democrático y pluralista por excelencia en el Estado Social y Democrático de Derecho, es a quien corresponde de acuerdo con la cláusula general de competencia, dictar normas relacionadas con el poder de policía. Sin embargo, la Constitución Política, en el artículo 300, numeral 8, señala que es atribución de las asambleas departamentales, dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal; igualmente el artículo 189 numeral 11, que consagra la potestad reglamentaria, puede desarrollar las leyes que se relacionan con este

aspecto, pero sin exceder ni desconocerla. Es así, que la competencia que la Constitución Política le confiere a las asambleas departamentales y al Presidente de la República, es meramente subsidiaria, sin invadir la reserva legal que es la regla general para restringir los derechos y libertades. 3.4. En cuanto a la función de policía, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo en donde fuere turbado, en igual sentido, los gobernadores y alcaldes en sus respectivos territorios gozan de tal atribución (artículo 303 y 315 numeral 2) en donde son la máxima autoridad de policía. Debido a la naturaleza de dicha función, a los órganos colegiados de elección popular les está vedado ejercerla como tal.

4. La norma demandada se ajusta a la Constitución Política. La función atribuida a los alcaldes por el legislador de restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes, es una facultad que se desprende del poder de policía conferido al Congreso de la República Procurador General 7 4.1. El argumento del ciudadano Peña Peña, consistente en que se está facultando a los alcaldes municipales para que ejerzan el poder de policía, no tiene asidero jurídico, puesto que fue el legislador quien le asignó directamente la función de manera específica, es decir, que el Congreso de la República a través de una decisión de carácter general, impersonal y abstracta, como lo es la Ley 136 de 1994, ejerció el poder de policía

restringiendo la libre actividad de los particulares, referente al consumo y expendio de bebidas embriagantes, cumpliendo el mandato constitucional de que las limitaciones a la libertad sólo pueden ser reguladas por el órgano legislativo. Se incumpliría este postulado constitucional, si el legislador de manera amplia le hubiese concedido facultades a los alcaldes locales para que restringieran las libertades de manera discrecional sin atender los lineamientos legislativos. Se invadiría la competencia del poder de policía radicada en el Congreso de la República, cuando directamente algún alcalde sin mediar disposición legal tomase la decisión de restringir el expendio y consumo de bebidas embriagantes, caso en el cual se desconoce la reserva legal, pues para adoptar actos administrativos de esta naturaleza debe siempre existir autorización del legislador. Es así, que como quedó claro, es al Congreso de la República a quien le concierne ejercer el poder de policía mediante el cual regula las libertades públicas, este Despacho considera que el argumento es totalmente inocuo, dado que fue el legislador el que directamente autorizó a los alcaldes para que restringieran la libertad de expender o consumir bebidas embriagantes. 4.2. Tampoco es admisible el planteamiento del ciudadano Peña Peña, por equívoco y contradictorio, respecto a que los alcaldes no pueden expedir actos de carácter general en ejercicio de la función de policía, puesto que según él, es propio del poder de policía y no de la función de policía que debe limitarse a expedir actos particulares y concretos, es así, que de acuerdo con su teoría, se llegaría al absurdo de razonar que cada vez que

Procurador General 8 se presenten situaciones que afecten el orden público en determinado municipio, es necesario expedir una ley que restringiera, como en este evento, el expendio y consumo de bebidas embriagantes. Si bien, dentro del ejercicio de la función de policía con el fin de preservar el orden público por parte del alcalde municipal, tal como lo señala el numeral segundo del artículo 315 de la Constitución Política, es inherente a la misma, que se expidan actos particulares y concretos, ello no significa que no se puedan proferir actos de carácter general, impersonal y abstracto, como es el caso de las bebidas embriagantes, pues sería descabellado razonar que los alcaldes no podrían expedir esta clase de decisiones, por cuanto según el demandante, contra éstas no cabe recurso alguno y se desconocen los derechos que les asisten a los afectados. Es apenas obvio, que las decisiones de carácter general sólo comprenden la órbita territorial sobre la cual tiene jurisdicción el alcalde municipal. Es de recordarle al ciudadano Peña Peña, que uno de los aspectos que caracteriza a nuestro Estado Social de Derecho es que ningún acto expedido por las autoridades públicas, se escapa al control de constitucionalidad y legalidad, esto es, que las medidas que se adopten en el ejercicio de la función de policía, deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido, evitando todo exceso innecesario, por lo que, a pesar de que contra los actos de carácter general no procedan los recursos de la vía gubernativa por expresa disposición legal, esto no es óbice para que se acuda a la jurisdicción de lo contencioso

administrativo o al juez constitucional si se está afectando un derecho fundamental, para que se adopten los correctivos del caso cuando se considere que se están desconociendo estos principios y con ello vulnerando la Constitución Política y la ley. 4.3. El mandato constitucional que vela porque las libertades públicas no sean restringidas de manera irregular por las autoridades administrativas, Procurador General 9 es precisamente, el que autoriza al legislador para que de manera general a través del ejercicio del poder de policía, sea el que restrinja esas libertades, lo cual sucedió en el caso que nos ocupa, pues limitó la libertad de expender y consumir bebidas embriagantes, atribución que le fue conferida a los alcaldes municipales, quienes son los que tiene la facultad de producir actos jurídicos que le dan alcance a esa restricción, cuando ejercen la función de policía. Como se anotó, la función de policía está supeditada al poder de policía y los alcaldes no pueden ejercitar dicha función sin que haya un mandato legal que la autorice, pero si cuentan con éste, como en el presente evento, la consecuencia es, que adquieren una herramienta más para cumplir el imperativo constitucional que los compromete a conservar el orden público dentro de las localidades que regentan. En este orden, la norma impugnada es resultado de la facultad constitucional asignada al Congreso de la República de conferir atribuciones a los alcaldes municipales para que éstos lleven a cabo en debida forma la función de policía, que es inherente al pluricitado dictamen constitucional de conservar el orden público; sin que ello implique de manera alguna, que el legislador cedió, trasladó o delegó a los

mandatarios locales las facultades de poder policía que corresponden al órgano legislativo como lo señala el ciudadano Peña Peña. 4.4. De la misma forma, no es de recibo el argumento respecto a que se vulnera el artículo 84 de la Constitución Política por cuanto la reglamentación de los establecimientos comerciales fue consagrado en la Ley 232 de 1995, pues no se desconoce que la función de policía debe desempeñarse dentro de lo regulado en la citada norma constitucional, es decir, que cuando un derecho o actividad haya sido reglamentado de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales par su ejercicio, pero en el presente evento, el cargo debe descartarse por incongruente ya que carece Procurador General 10 de fundamento alguno, por cuanto la norma lo que dispone es que los establecimientos deben cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedidas por la autoridad competente del respectivo municipio, lo cual quiere decir, que deben someterse a las regulaciones que se expidan sobre función de policía, y en el caso que nos ocupa, significa que cuando el interés público así lo requiera, los particulares deben acatar cabalmente los actos administrativos que decidan restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes. Es jurídicamente inaudita, la integración que pretende efectuar el ciudadano Peña Peña, en el sentido que por existir tal regulación (la Ley 232 de 1995), la decisión del legislador de autorizar a los alcaldes municipales para que adopten la medida en comento, vulnera el artículo

84 de la Constitución Política, que como se anotó lo que consagra es el cumplimiento de las disposiciones que expidan las autoridades correspondientes, entre otras, las que se efectúan en cumplimiento de la función de policía, e igualmente la afirmación que por referirse al uso del suelo es competencia de los concejos municipales, y por tanto la restricción en el horario para el expendio y consumo de bebidas embriagantes es competencia de dichos órganos de elección popular, nada mas errática y contradictoria con los demás planteamientos del citado ciudadano, que esa apreciación, puesto que si bien, el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política le concedió a los concejos municipales la regulación del uso del suelo, lo cual constituye poder de policía conferido a los citados entes por excepción y expresa disposición constitucional, esto no significa que con base en esa atribución usurpe el poder de policía que radica en el Congreso de la República y entre a regular lo concerniente a la restricción objeto del presente concepto, con la excusa que el horario hace parte del uso del suelo, además que vulneraría el concepto de función de policía que como quedó anotado no lo pueden Procurador General 11 ejercitar los órganos colegiados sino exclusivamente las autoridades ejecutivas unipersonales. 4.5. De otro lado, este Despacho considera que tampoco hay lugar a la solicitud de constitucionalidad condicionada de la norma como lo invoca el demandante, pues si bien, la restricción de consumo y expendio de bebidas embriagantes corresponde a un aspecto reglado y fijado por el legislador, también lo es, que la imposición de tal medida, goza de cierto

margen de discrecionalidad, de acuerdo a los hechos y circunstancias que se presenten en un momento determinado, o a situaciones particulares que conlleven a que la restricción o prohibición se prolongue en el tiempo, es decir, que dependiendo del grado de perturbación del orden público o para evitar dicha perturbación, la autoridad local puede adoptar diversas decisiones en ese sentido, inclusive prohibir permanentemente el expendio y consumo de licor, como por ejemplo, en un radio de acción, en el que se encuentren hospitales, centros educativos, instituciones públicas, etc. Es de recalcar, que como toda medida que se profiera en ejercicio de la función de policía debe ser razonable y proporcional de acuerdo con las circunstancias a efectos de buscar el fin perseguido, cual es la preservación del orden público.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del literal c) del numeral 2 del literal B) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, por los aspectos aquí analizados

Señores Magistrados, Procurador General 12

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/AEB/ncdem